VƯỚNG MẮC TỪ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ VÀ QUẢN LÝ HỘ TỊCH

Lê Thị La

Thực hiện đăng ký và quản lý hộ tịch theo quy định tại Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 của Chính phủ đã tháo gỡ được rất nhiều vướng mắc mà Nghị định số 83/1998/NĐ-CP ngày 10/10/1998 còn chưa giải quyết được. Tuy nhiên vẫn còn một số vướng mắc cần phải có sự điều chỉnh và hướng dẫn kịp thời để việc áp dụng được thống nhất, đó là:

Vướng mắc liên quan đến đăng ký khai sinh:Mọi trẻ em sinh ra đều có quyền được đăng ký khai sinh, trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày sinh con thì cha, mẹ, ông, bà hoặc những người thân thích khác phải có trách nhiệm đến UBND  cấp xã nơi cư trú của người mẹ để đăng ký khai sinh cho đứa trẻ, nếu không xác định được nơi cư trú của người mẹ thì UBND cấp xã nơi cư trú của người cha sẽ thực hiện đăng ký khai sinh.

Vậy trường hợp trẻ em sinh ra trong trại giam, không xác định được cha đứa trẻ là ai và không còn người thân thích thì ai sẽ đi đăng ký khai sinh cho đứa trẻ và đăng ký khai sinh ở đâu trong khi người mẹ không có nơi cư trú ổn định hoặc nếu có thì cũng không thể về địa phương nơi cư trú để đăng ký khai sinh cho con được vì đang thụ lý án phạt tù. Thực tế có trường hợp cán bộ quản giáo đến UBND cấp xã nơi trại giam đóng trụ sở để đăng ký khai sinh cho đứa trẻ được sinh ra trong trại giam và đã bị từ chối đăng ký khai sinh với lý do người mẹ không có hộ khẩu thường trú ở đây. Đối với trường hợp không xác định được người cha và nơi cư trú của người mẹ trước khi bị bắt hoặc xác định được nơi cư trú của người mẹ nhưng đã bị xoá đăng ký thường trú theo quy định của luật cư trú thì có thể vận dụng quy định tại khoản 2 Điều 13 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP “trong trường hợp không xác định được nơi cư trú của người mẹ và người cha, thì UBND cấp xã, nơi trẻ em đang sinh sống trên thực tế thực hiện việc đăng ký khai sinh”. Tuy nhiên vấn đề phức tạp nảy sinh ở chỗ cán bộ quản giáo của trại giam đi đăng ký khai sinh cho đứa trẻ do người mẹ đang thụ lý án phạt tù sinh ra trong trại giam và được UBND cấp xã nơi trại giam đóng trụ sở đăng ký khai sinh thì phần nơi sinh và phần ghi về người đi đăng ký khai sinh quan hệ với người được khai sinh trong Giấy khai sinh và trong Sổ đăng ký khai sinh sẽ ghi thế nào? nếu ghi đúng nơi sinh là “trại giam …..” và người đi đăng ký khai sinh là “cán bộ quản giáo” thì sẽ ảnh hưởng rất lớn đến đứa trẻ vô tội này vì Giấy khai sinh là giấy tờ hộ tịch gốc của mỗi cá nhân. Đây là vấn đề mang tính nhân đạo, để giải quyết thấu đáo cần phải có quy định cụ thể, rõ ràng để những đứa trẻ không có tội vốn đã chịu rất nhiều thiệt thòi này có một cuộc sống bình đẳng và phát triển bình thường như các trẻ em khác.

Vướng mắc thứ hai là:Tại Khoản 2 - Điều 49 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định “Việc đăng ký khai sinh cho trẻ em sinh ra tại Việt Nam, có cha hoặc mẹ là người nước ngoài, còn người kia là công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài, được thực hiện tại Sở Tư pháp, nơi cư trú của người mẹ” theo quy định này thì trường hợp cha là người nước ngoài mẹ là người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi sinh con tại Việt Nam thì đến Sở Tư pháp nơi đăng ký hộ khẩu của người mẹ để đăng ký khai sinh cho con là phù hợp. Vậy trường hợp cha là người Việt Nam định cư ở nước ngoài còn mẹ là người nước ngoài không có hộ khẩu thường trú tại Việt Nam nhưng lại sinh con ở Việt Nam (nhà bố mẹ chồng) sẽ đăng ký khai sinh cho đứa trẻ ở đâu,  Sở Tư pháp nơi cư trú của người cha có được đăng ký khai sinh cho đứa trẻ không? để đảm bảo quyền lợi cho đứa trẻ và giảm bớt sự phiền hà cho công dân, cần phải có hướng dẫn cụ thể đối với trường hợp này.

Vướng mắc thứ ba là:Việc đăng ký khai sinh cho trẻ em sinh ra không phải ở Việt Nam có cha hoặc mẹ là người Việt Nam có hộ khẩu thường trú tại Việt Nam  đã đăng ký kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam còn người kia là người nước ngoài và đứa trẻ sinh ra ở một nước thứ ba không phải nơi đăng ký hộ khẩu thường trú của cha hoặc mẹ là người nước ngoài mà là nước họ đang làm việc. Ví dụ, nữ là người Việt Nam có hộ khẩu thường trú tại Lào Cai sang Cộng hoà Séc để kinh doanh và kết hôn với một người Trung Quốc đang làm việc ở Cộng hoà Séc, đã đăng ký kết hôn tại Sở Tư pháp Lào Cai và con được sinh ra ở Cộng hoà Séc thì sẽ đăng ký khai sinh cho đứa trẻ ở đâu? Đây là vấn đề thực tế đã xảy ra nhưng chưa có hướng dẫn, do vậy các địa phương rất lúng túng khi công dân có yêu cầu.

Vướng mắc thứ tư là:Việc đăng ký khai sinh cho các trường hợp trẻ em được sinh ra ở Trung Quốc có bố là người Trung Quốc, mẹ là người Việt Nam do mẹ là người Việt Nam bị bán sang Trung quốc lấy chồng hoặc bỏ sang Trung Quốc buôn bán, làm ăn và có quan hệ ngoài hôn nhân với người Trung Quốc vì không đăng ký kết hôn do vậy không thể đăng ký khai sinh ở Trung Quốc được nên nhiều khi đứa trẻ đã lớn, đến tuổi đi học người mẹ đã đưa về Việt Nam để đăng khai sinh. Đối với những trường hợp này do không có giấy chứng sinh tất cả chỉ dựa vào lời khai của người đi làm đăng ký khai sinh (mẹ đẻ hoặc ông, bà ngoại hoặc người thân thích) do vậy cán bộ tư pháp hộ tịch không có cơ sở để xác minh đứa trẻ là con đẻ hay là con nuôi. Nếu từ chối đăng ký khai sinh sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của đứa trẻ, còn tiếp nhận đăng ký khai sinh cho con ngoài giá thú thì UBND cấp xã “rất lo sẽ bị kiện” hoặc vô tình trở thành người tiếp tay cho đối tượng mua bán trẻ em hợp pháp hoá giấy tờ.

Vướng mắc thứ nămcần phải có hướng dẫn đó là việc đăng ký khai sinh quá hạn,tại khoản 1 Điều 44 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định thì trong trường hợp người đã thành niên đăng ký khai sinh quá hạn cho mình, thì có thể đăng ký tại UBND cấp xã nơi có thẩm quyền đăng ký khai sinh theo quy định tại Điều 13 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP hoặc tại UBND cấp xã nơi người đó cư trú. Đây là một khó khăn rất lớn cho cán bộ Tư pháp hộ tịch khi tiếp nhận và thẩm định các hồ sơ đăng ký khai sinh quá hạn của các công dân đã có đầy đủ các giấy tờ hồ sơ cá nhân như:  Các văn bằng chứng chỉ, Thẻ đảng viên, Hộ khẩu, Chứng minh nhân dân… nhưng với lý do là chưa đăng ký khai sinh và nay có yêu cầu đăng ký khai sinh tại nơi cư trú. Quy định này là chưa phù hợp với thực tế vì theo quy định của pháp luật về giáo dục thì phải đi học mới được cấp văn bằng chứng chỉ và khi đi học phải có giấy khai sinh để xác định họ tên và tuổi…..; và theo quy định của pháp luật về cư trú thì khi đi đăng ký hộ khẩu thường trú phải xuất trình Giấy khai sinh. Pháp luật quy định cho phép thực hiện và công dân có yêu cầu đăng ký khai sinh quá hạn thì UBND cấp xã vẫn phải tiếp nhận hồ sơ. Đối với trường hợp này việc xác minh sẽ rất phức tạp, nếu cán bộ tư pháp hộ tịch thẩm định, xác minh không chặt chẽ nhiều khi vô tình trở thành người giúp công dân hợp pháp hoá hồ sơ. Do vậy, cần quy định chặt chẽ các điều kiện để được đăng ký khai sinh quá hạn đối với trường hợp đã có đủ giấy tờ, văn bằng, chứng chỉ; nên quy định giới hạn về thời gian, độ tuổi được đăng ký khai sinh quá hạn và phải có hướng dẫn cụ thể về trình tự thủ tục xác minh như vậy sẽ phù hợp với thực tế hơn. 

Ngoài ra việc đăng ký lại việc sinh theo quy định hiện nay còn gặp một số vướng mắc đó là: Tại Điều 46 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định việc sinh, tử, kết hôn, nhận nuôi con nuôi đã được đăng ký, nhưng sổ hộ tịch và bản chính giấy tờ hộ tịch đã bị mất hoặc hư hỏng không sử dụng được, thì được đăng ký lại và thẩm quyền đăng ký tại UBND xã nơi đương sự cư trú hoặc nơi đương sự đã đăng ký trước đây. Trường hợp không còn bản sao giấy tờ hộ tịch đã cấp hợp lệ trước đây mà đương sự lại có yêu cầu đăng ký lại tại UBND cấp xã nơi cư trú thì Tờ khai phải có xác nhận của UBND cấp xã nơi đã đăng ký hộ tịch về việc đã đăng ký. Vậy vấn đề đặt ra ở đây là Sổ hộ tịch không còn lưu được, chỉ dựa vào Tờ khai của đương sự thì sẽ căn cứ vào đâu để xác nhận việc đã đăng ký trước đây. Thực tế ở Lào Cai hiện nay chủ yếu căn cứ vào Sổ hộ khẩu để xác nhận cho công dân. Tuy nhiên do có sự thay đổi về địa danh, đơn vị hành chính (nhập vào hoặc tách ra) nên gặp rất nhiều khó khăn trong việc xác nhận. Ví dụ: Công dân Nguyễn Văn A sinh năm 1974 thường trú tại xã Vạn Hoà - thành phố Lào Cai có yêu cầu đăng ký lại việc sinh, theo Tờ khai đăng ký lại việc sinh thì công dân này sinh ở  xã Vạn Hoà và đã đăng ký khai sinh năm 1974, UBND xã đã hướng dẫn công dân đến đến Phòng Tư pháp thành phố Lào Cai để xin xác nhận việc đã đăng ký khai sinh,  vì thời điểm năm 1974 việc đăng ký khai sinh được thực hiện ở Uỷ ban hành chính cấp huyện. Khi xuất trình Sổ hộ khẩu để làm căn cứ xác nhận thì trong sổ hộ khẩu nơi sinh của công dân này là xã Vạn Hoà - huyện Bảo Thắng - tỉnh Lào Cai, Phòng Tư pháp thành phố đã từ chối xác nhận và hướng dẫn đến Phòng Tư pháp huyện Bảo Thắng để xác nhận vì thời điểm năm 1974 xã Vạn Hoà thuộc huyện Bảo Thắng. Vậy trường hợp này thì cơ quan nào xác nhận việc đã đăng ký khai sinh trước đây cho công dân là chính xác nhất?. Mặc dù luật cho phép đăng ký lại, về lý thuyết thì quy định này rất mở, rất thuận lợi cho người dân nhưng khi thực hiện thì mới thấy khó khăn, vướng mắc. Do Nghị định số 158/2005/NĐ-CP chưa quy định rõ căn cứ để xác nhận việc đã đăng ký khai sinh trước đây, và để được xác nhận việc đã đăng ký khai sinh trước đây công dân phải xuất trình những giấy tờ gì, nên nhiều khi công dân phải đi lại rất nhiều lần, nhiều nơi mới xác nhận được. Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho công dân và đảm bảo việc thực hiện được thống nhất, nên có quy định rõ ràng các loại giấy tờ phải nộp hoặc xuất trình, thủ tục để xác nhận việc đã đăng ký hộ tịch trước đây để tránh tình trạng gây khó khăn cho công dân.

Việc xác định dân tộc của con nuôi cũng rất cần phải nghiên cứu, xem xét để điều chỉnh cho phù hợp với tình hình thực tế. Theo quy định của Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 thì nuôi con nuôi là việc xác lập quan hệ cha mẹ và con giữa người nhận nuôi con nuôi và người được nhận làm con nuôi và pháp luật không có quy định phân biệt dân tộc, tôn giáo giữa người nhận nuôi và người được làm con nuôi, chỉ yêu cầu đảm bảo đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật. Theo quy định của Nghị định số 158/2005/NĐ-CP  và  Bộ luật dân sự năm 2005 thì nếu giữa cha, mẹ đẻ và cha, mẹ nuôi có sự thoả thuận về việc thay đổi phần khai về cha, mẹ từ cha, mẹ đẻ sang cha, mẹ nuôi trong Giấy Khai sinh và Sổ đăng ký khai sinh của con nuôi, thì UBND cấp xã, nơi đã đăng ký khai sinh cho con nuôi đăng ký khai sinh lại theo những nội dung thay đổi đó…  và cha nuôi, mẹ nuôi có quyền yêu cầu thay đổi họ, tên cho con nuôi. Như vậy thì một trẻ em người dân tộc kinh làm con nuôi người dân tộc thiểu số, pháp luật cho phép thay đổi phần khai về cha mẹ trong Giấy khai sinh theo cha mẹ nuôi và được thay đổi họ theo họ của cha, mẹ nuôi. Còn việc xác định dân tộc của con nuôi, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì được xác định lại dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ trong trường hợp làm con nuôi của người dân tộc khác mà đã được xác định theo dân tộc của cha nuôi, mẹ nuôi do không biết cha đẻ, mẹ đẻ là ai. Theo quy định này thì người con nuôi có thể xác định lại dân tộc từ dân tộc của cha nuôi, mẹ nuôi sang dân tộc của cha, mẹ đẻ nhưng không được xác định dân tộc từ dân tộc cha mẹ đẻ sang dân tộc của cha, mẹ nuôi. Thực tế trên địa bàn tỉnh Lào Cai có rất nhiều trường hợp người dân tộc thiểu số do hiếm muộn, không có con hoặc do phong tục tập quán đã nhận trẻ em người dân tộc kinh làm con nuôi và đã được chính quyền địa phương ra quyết định công nhận. Cha mẹ nuôi thực sự yêu thương, coi con nuôi như con đẻ, không phân biệt đối xử; muốn con nuôi và con đẻ đoàn kết, và người con nuôi không bị mặc cảm đã có yêu cầu đề nghị được xác định lại dân tộc cho con nuôi theo dân tộc của cha mẹ nuôi. Nhưng yêu cầu này đã không thể thực hiện được vì pháp luật chưa có quy định cho phép.  Để tạo sự đoàn kết giữa các dân tộc và đáp ứng được nguyện vọng của nhân dân,  cần nghiên cứu để đưa ra các quy định cho phép xác định lại dân tộc của con nuôi theo dân tộc của cha, mẹ nuôi.

Việc miễn lệ phí hộ tịch theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí cũng gặp một số vướng mắc đó là: Căn cứ vào Nghị định số 24/2006/NĐ-CP ngày 06/3/2006 của Chính phủ sửa đổi bổ sung một số diều của Nghị định số 57/2002/NĐ-CP ngày 03/6/2002 quy định chi tiết thi hành pháp lệnh phí và lệ phí, Thông tư số 97/2006/TT-BTC ngày 16/10/2006 của Bộ Tài chính hướng dẫn về phí và lệ phí thuộc thẩm quyền quyết định của HĐND đã quy định miễn lệ phí hộ tịch về đăng ký kết hôn, đăng ký nuôi con nuôi cho người dân thuộc các dân tộc ở vùng sâu, vùng xa và lệ phí đăng ký khai sinh cho trẻ em thuộc hộ nghèo. Theo quy định này thì lệ phí đăng ký khai tử không được miễn, nên đã có tình trạng ở vùng sâu, vùng xa nếu người chết mà thân nhân được hưởng chế độ chính sách thì đi đăng ký khai tử còn lại hầu hết không đi đăng ký với lý do rất đơn giản “đã mất người thân, đi đăng ký lại mất thêm tiền”. Ngoài ra, còn gặp vướng mắc trong việc miễn lệ phí hộ tịch đó là theo quy định tại Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số thì “Việc đăng ký kết hôn cho người dân thuộc các dân tộc ở vùng sâu, vùng xa được miễn lệ phí”; Trên địa bàn tỉnh Lào Cai đã có trường hợp người dân tộc thiểu số ở vùng sâu, vùng xa kết hôn với người dân tộc kinh, tổ chức đăng ký kết hôn ở thành phố Lào Cai; và trường hợp người dân tộc thiểu số ở xã vùng sâu, vùng xa kết hôn với người nước ngoài khi nộp hồ sơ đăng ký kết hôn đã đề nghị được miễn lệ phí hộ tịch. Trường hợp này có được miễn lệ phí hộ tịch hay không? cán bộ tư pháp - hộ tịch đã rất lúng túng. Vậy, cần có hướng dẫn cụ thể, rõ ràng các trường hợp người dân tộc thiểu số ở vùng sâu, vùng xa kết hôn với nhau và đăng ký kết hôn tại vùng sâu, vùng xa mới được miễn lệ phí hay chỉ cần một người là dân tộc thiểu số và đăng ký kết hôn ở đâu cũng được miễn.

Qua thực tiễn thi hành pháp luật về đăng ký hộ tịch đã nảy sinh một số vướng mắc, để thực hiện có hiệu quả công tác này trong thời gian tới, đảm bảo quyền lợi cho công dân và thực hiện thống nhất trong cả nước đề nghị Bộ Tư pháp cần tiếp tục nghiên cứu trình Chính phủ sửa đổi bổ sung các văn bản pháp luật về hộ tịch và có hướng dẫn thi hành Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch. 

SOURCE: http://www.moj.gov.vn/p/tag.idempotent.render.userLayoutRootNode.target.n65.uP

LUẬT TỤC Ê ĐÊ: NHÌN TỪ GÓC ĐỘ VĂN HÓA PHÁP LÝ

THS. VŨ THỊ BÍCH HƯỜNG  - Giảng viên ĐH Luật TP.HCM

Trình độ văn hóa nói chung và văn hóa pháp lý nói riêng không chỉ phản ánh bản sắc văn hóa mà còn phản ánh khả năng nhận thức và trình độ phát triển của một dân tộc. Ở nước ta hiện nay, bên cạnh hệ thống pháp luật thực định đang ngày càng được hoàn thiện vẫn còn tồn tại luật tục của các buôn làng người thiểu số, mà giá trị hiện thực của nó trong việc đảm bảo sự ổn định các quan hệ xã hội trong một cộng đồng người là điều không thể phủ nhận. Nếu hệ thống pháp luật thực định phản ánh trình độ văn hóa pháp lý của một cộng đồng người sinh sống trên lãnh thổ của một quốc gia thống nhất, thì luật tục lại phản ánh văn hóa pháp lý của một dân tộc – một bộ phận hợp thành khối dân cư thống nhất ấy. Trong bài viết này, chúng tôi nêu một số suy nghĩ về luật tục Ê Đê nhìn từ góc độ văn hóa pháp lý.

Ê Đê là cộng đồng người thống nhất về ý thức dân tộc, ngôn ngữ và văn hóa, là một dân tộc thiểu số bản địa ở Đaklak có trình độ phát triển và nền văn hóa tiêu biểu cho Đakalk. Trong các bản trường ca, nổi bật nhất là trường ca Đam San, cũng như trong đời sống hàng ngày, người Ê Đê đã khắc họa nên những trang sử hào hùng của dân tộc mình trong việc đánh giặc, đuổi cướp giữ buôn làng, giữ bến nước của ông bà, cha mẹ. Từ lâu, người Ê Đê đã sống quần cư trong những ngôi nhà dài. Mỗi nhà dài gồm nhiều gia đình, nhiều hộ, cùng là anh chị em ruột một dòng họ với nhau theo chế độ mẫu hệ. Hôn nhân cư trú bên vợ, con cái sinh ra mang họ mẹ. Đứng đầu đại gia đình là Khoa sang, đó là người đàn bà cao tuổi và có uy tín nhất, đứng ra trông nom tài sản, hướng dẫn sản xuất, điều hòa quan hệ giữa các thành viên, thay mặt đại gia đình quan hệ với xã hội. Một dòng họ nhỏ có thể cư trú trong một ngôi nhà dài. Một dòng họ lớn gồm nhiều nhà dài. Nhiều dòng họ làm thành một Buôn – cộng đồng tiêu biểu cho toàn xã hội.

Trước Cách mạng tháng Tám năm 1945, xã hội Ê Đê vẫn đang ở vào giai đoạn tan rã của công xã nguyên thủy. Tuy đã bắt đầu có sự phân hóa giàu nghèo, nhưng trong xã hội, các quan hệ sở hữu tập thể, của dòng họ và của cả buôn còn chi phối sâu sắc. Hình thức sản xuất chủ yếu là săn bắn, hái lượm, nương rẫy. Công cụ sản xuất thô sơ với chiếc xà gạc, cái cây chọc lỗ, tra hạt… nền sản xuất mang tính chất khép kín tự cung tự cấp. Hình thức trao đổi, phân phối sản phẩm chủ yếu bằng hiện vật, mang tính bình quân. Với lối sống du canh du cư, đốt rừng làm rẫy, việc no, đói phụ thuộc phần lớn vào tự nhiên và xem đó như là sự ban phát của tự nhiên. Vì thế, trong xã hội Ê Đê cổ truyền, đời sống hiện thực của con người gắn chặt với tín ngưỡng tâm linh. Họ tin vào lực lượng siêu nhiên, các vị thần ở 3 tầng thế giới: Trời, mặt đất và trong lòng đất, và đặt ra hàng loạt những lễ thức cầu xin sự trợ giúp của các đấng thần linh để đạt được những ước nguyện của mình: mùa màng tươi tốt, tránh được hoạn nạn, buôn làng có nhiều niềm vui và hạnh phúc.

Tính chất nền sản xuất, thiết chế gia đình, tín ngưỡng đã hình thành nên bản sắc văn hóa của người Ê Đê, trong đó có văn hóa pháp lý được thể hiện trong luật tục của họ1.

Mặc dù cuộc sống còn hoang sơ, nhưng sự hình thành luật tục của người Ê Đê đã phản ánh nhu cầu khách quan là: cần quản lý, phối hợp và điều chỉnh những mối quan hệ giữa các thành viên trong cộng đồng để duy trì sự tồn tại và phát triển. Trong quá trình đó, luật tục đã dần dần được hình thành từ những kinh nghiệm được chắt lọc qua cuộc sống của nhiều thế hệ, góp phần tạo nên các giá trị văn hóa tinh thần truyền thống của dân tộc, cụ thể hóa các chuẩn mực đạo đức, pháp lý theo quan niệm của người Ê Đê.

* Về cơ cấu của luật tục: Dựa vào 236 điều của luật tục đã được L. Sabatier2 sắp xếp thành 11 chương ta thấy: Nếu so sánh với một số bộ luật của các quốc gia phương Đông và phương Tây thời kỳ cổ đại khi những nước này mới thoát ra khỏi xã hội Công xã thị tộc như: Luật Hammurabi (Lưỡng Hà), Luật Manu (Ấn Độ), Luật 12 bảng (La Mã), thì Luật tục của người Ê Đê có những điểm tương đồng. Đó là không có sự phân định rõ ràng giữa các quy phạm điều chỉnh những quan hệ dân sự và những hành vi phạm tội. Điều này xuất phát từ một thực tế là do trình độ sản xuất thấp kém nên những quan hệ dân sự trong cộng đồng người Ê Đê còn rất mờ nhạt, đặc biệt là quan hệ trao đổi hàng hóa (mua bán, vay mượn), chỉ được quy định trong 6 điều, từ điều 186 đến điều 191 với nội dung rất đơn giản. Số lượng điều luật chiếm nhiều nhất và cũng chặt chẽ nhất là những điều luật quy định về Hôn nhân và gia đình (54 điều), đó là nhóm quan hệ xã hội rường cột nhất chi phối đời sống của từng cá nhân trong cộng đồng. Có thể thấy rằng, luật tục đã rất xem trọng yếu tố con người trong mối tương quan với thế giới tự nhiên, với cộng đồng và tín ngưỡng. Thứ đến là vấn đề sở hữu tài sản, được quy định trong 38 điều, nhưng đó là tài sản của gia đình mẫu hệ. Mọi của cải trong gia đình đều thuộc quyền quản lý của mẹ hay người đại diện cho mẹ là chị cả. Việc thừa kế tài sản cũng được tính theo dòng mẹ. Một phần của cải của người chồng đã chết cũng phải đem trả về cho mẹ hay chị em gái của anh ta (điều 182). Nhóm những điều luật chiếm vị trí thứ 3 về số lượng với 33 điều quy định mối quan hệ giữa người đứng đầu buôn với các thành viên, nhằm đảm bảo kỷ cương, đảm bảo quyền dân chủ, bình đẳng trong quan hệ cộng đồng buôn làng.

* Về nội dung của luật tục Ê Đê: Như các tác giả trong quá trình nghiên cứu và sưu tầm luật tục đã nhận định: Luật tục ở mức độ nào đó chỉ mới bó hẹp trong phạm vi một buôn3. Nhưng luật tục Ê Đê đã đề cập đến hầu hết các lĩnh vực khác nhau của đời sống, từ sản xuất, tổ chức xã hội và quan hệ cộng đồng, gia đình và quan hệ gia đình, quan hệ nam nữ đến lễ nghi, tín ngưỡng…

Luật tục đã phản ánh tư duy duy lý dân gian của người Ê Đê trong quá trình tồn tại và phát triển. Những khuôn khổ, cách thức sống được đặt ra không đơn thuần là sự nhận thức cảm tính mà đã được định hình bằng những lý lẽ được coi như chân lý mà ai cũng phải nghe theo, không còn sự lựa chọn nào khác. Ví dụ như: Trong gia đình con cái phải nghe theo lời cha mẹ, ngoài cộng đồng mỗi thành viên phải nghe theo lời của trưởng buôn, ai làm trái với điều ấy phải đưa ra xét xử, đó là quy tắc. Những lý lẽ đưa ra để thuyết phục người ta cần phải xử sự theo quy tắc đó là:

“Có cây đa thì phải hỏi cây đa, có cây sung thì phải hỏi cây sung, có mẹ cha thì phải hỏi mẹ cha.

Kẻ như lưỡi dao lại muốn dày hơn sống dao, là một trẻ nít lại muốn khôn ngoan hơn người lớn; có mẹ, có cha mà không hỏi mẹ cha.

Có cây đa đầu suối, có cây sung đầu làng, người trông nom dân làng mà không hỏi. Hắn đi rừng lấy củi mà không hỏi cha, đi suối lấy nước mà chẳng nói với mẹ; bán

cái này, mua cái nọ mà không hỏi các ông già bà cả.

Như vậy là có chuyện sai lầm phải đưa ra xét xử (Điều 27).

Những lý lẽ ấy đã được bắt nguồn từ chính cuộc sống hiện thực mà con người không thể phủ nhận, tạo cho họ niềm tin và dẫn dắt họ trong cuộc sống.

Xuyên suốt 236 điều trong luật tục là tính cộng đồng với tinh thần bình đẳng, dân chủ, bác ái. Dù là việc xảy ra trong một gia đình, một dòng họ như: kết hôn, sinh tử… mọi người vẫn ghé vai gánh vác xem như đó là công việc chung. Cho đến những việc như sửa sang bến nước, tế lễ thần linh hoặc hệ trọng hơn như bảo vệ an ninh cho buôn làng, các chủ hộ đều được chủ làng, chủ bến nước mời tới bàn bạc và đóng góp. Trẻ mồ côi, người thiếu ăn, bệnh hoạn, đều được mọi người nâng đỡ, chở che. Lối sống dân chủ, bác ái ấy đã gắn bó con người lại với nhau, mỗi người, mỗi nhà đều tự coi là một thành viên không

thể rời xa cộng đống. Luật tục đã quy định rất rõ trách nhiệm của mỗi cá nhân, của cá nhân với cộng đồng, đồng thời cũng nêu rõ trách nhiệm của thân tộc đối với mỗi thành viên trong dòng họ, nhằm mục đích tạo nên sự bình đẳng giữa các thành viên. Không có sự phân biệt, ưu đãi tầng lớp trên, hoặc ngược đãi tầng lớp dưới trong mọi lĩnh vực của đời sống buôn làng.

* Về cơ chế điều chỉnh của luật tục: Luật tục được hình thành và tồn tại trong đời sống của người Ê Đê đã đáp ứng được nhu cầu khách quan mà bất kỳ một cộng đồng người nào, một thiết chế xã hội nào cũng cần đến, đó là nhu cầu về quản lý. Nhưng do phương thức sản xuất còn ở trình độ thấp nên nhu cầu quản lý cũng như tính chất của hoạt động quản lý còn khá đơn giản, vì thế nên luật tục có cơ chế điều chỉnh riêng của nó. Bằng nhiều cách thức như: giáo dục, răn đe, xử phạt, luật tục đã tác động đến nhận thức và hành vi của các thành viên trong cộng đồng, tạo nên một trật tự cần thiết cho các hoạt động chung như: tổ chức sản xuất, bảo vệ buôn làng… và bảo vệ lợi ích của từng cá nhân, từng dòng họ. Nhưng vượt lên trên các phương pháp cụ thể ấy là nguyên tắc tự quản kết hợp với những quan niệm về tín ngưỡng.

Cuộc sống của người Ê Đê gắn bó chặt chẽ với thế giới tự nhiên, chan hòa với thế giới tự nhiên. Họ lấy từ tự nhiên những sản vật phục vụ cho nhu cầu của mình. Dựa vào mặt trời, mặt trăng để định đơn vị thời gian: Ngày đêm (mặt trời), tháng (mặt trăng), năm (mùa rẫy, mùa hoa, mùa chim bay về và bay đi). Tuy vậy, con người vẫn thấy bất lực trước thiên nhiên, vũ trụ bao la. Những tai họa cứ bất thần ập đến, tàn phá cây trồng, giết hại người và gia súc… con người trở nên nhỏ bé, yếu ớt và họ tìm chỗ dựa tinh thần bằng việc tưởng tượng ra các vị thần linh, và tin rằng chỉ có các vị thần ấy mới có sức mạnh hơn con người. Thần Aê Điê là thần tối cao trông coi cả 3 thế giới: tầng trời, mặt đất và tầng dưới đất; các thần thời tiết: Yang Liê (bão tố), Yang Briêng (thần tai nạn)… mỗi thần đều có tác động nhất định đến con người. Mùa màng bị tàn phá là do sự trừng phạt của thần ác đối với con người. Khi được mùa là do thần thiện ưu ái với con người. Và để các vị thần vừa lòng mà ra tay giúp đỡ, hay ngưng lại sự trừng phạt, con người phải tổ chức những lễ nghi cầu khấn, suy tôn. Sự gắn bó con người với các vị thần linh đã hình thành nên cơ chế tự điều chỉnh, con người cảm thấy có một lực lượng vô hình luôn kiểm tra, theo dõi và uốn nắn hành vi của họ. Vì thế mà mỗi cá nhân, mỗi gia đình, dòng họ đều tự răn mình và giáo dục các thành viên khác điều chỉnh hành vi theo quy định của luật tục, ngăn chặn những hành vi làm thương tổn đến lợi ích của người khác và của cộng đồng, hướng con người tới các điều thiện. Khi các cá nhân không tự điều chỉnh và có sự vi phạm luật tục hoặc có những mâu thuẫn, xung đột với nhau mà không tự giải quyết được thì sẽ có sự can thiệp của cộng đồng bằng một thiết chế có tính quyền lực – Tòa án phong tục. Trong mỗi buôn Ê Đê đều có những Khoa phat kđi – là người am hiểu và thông thuộc luật tục, có uy tín trong buôn làng (thường là các già làng) – đứng ra giải quyết các mâu thuẫn, xung đột. Trong xử kiện, Khoa phat kđi đọc luật tục (bằng văn vần) và sử dụng các biện pháp của nghi thức cổ truyền, rồi sau đó phán xử như một ông chánh án được tín nhiệm tuyệt đối. Khi mỗi bên nguyên, bên bị đã được xét xử xong, bao giờ cũng kèm theo một nghi lễ nhằm chấm dứt những thù oán giữa các bên với sự chứng giám của các vị thần linh và dân chúng. Vấn đề đáng quan tâm ở đây là, những điều ghi trong luật tục cũng như cách giải quyết của tòa án phong tục chủ yếu là hòa giải, giáo dục hơn là kết tội, trừng phạt. Ngay cả khi một người bị quy tội thì biện pháp trừng phạt thực chất vẫn là một hình thức hòa giải, giáo dục. Hiện nay, Tòa án phong tục chỉ còn có ở những vùng xa các đô thị, xa các trục lộ giao thông chính. Những nơi không còn tòa án phong tục thì thay vào đó là nhóm, tổ hòa giải để giải quyết các mâu thuẫn, xung đột xảy ra trong buôn trên cơ sở luật tục, mà biện pháp chính vẫn là hòa giải, giáo dục, răn đe. Chỉ khi nào Tổ hòa giải không xử lý được thì vụ việc mới được chuyển lên Tòa án nhân dân cấp huyện, tỉnh. Sự vận hành như vậy của luật tục vào đời sống xã hội thật đơn giản.

Nó khác với cơ chế điều chỉnh p của Nhà nước được kết hợp bởi nhiều yếu tố và quy trình pháp lý khá phức tạp. Nhưng chính từ cơ chế điều chỉnh đơn giản ấy của luật tục mà các thành viên trong cộng đồng gắn bó với nhau hơn và đó là cơ sở xã hội làm cho luật tục tồn tại lâu dài.

* Về ngôn ngữ diễn đạt: Trong văn học dân gian truyền thống của người Ê Đê, lời nói vần Duê là một hình thức ngôn từ đặc biệt và phổ biến trong văn chương truyền miệng Ê Đê như tục ngữ, truyện cổ, trường ca, thần thoại, dân ca. Lời nói vần là sự chắt lọc tinh túy từ những tri thức, kinh nghiệm dân gian. Trong giao tiếp, người ta vẫn thường xen vào những câu nói vần như để làm chuẩn mực đối chiếu xã hội. Trong luật tục, những câu nói vần được gọi là Duê Kđi. Nó giống như khẩu ngữ hàng ngày với cách nói ví von, so sánh, hình tượng nhưng cũng rất cụ thể, cách dùng ngoa ngữ để khẳng định điều muốn nói. Nhưng Duê Kđi có tính chất thiêng liêng hơn vì được coi như những câu nói của ông bà tổ tiên, của các thần linh đã để lại cho con cháu.

Ví dụ như để trừng phạt những kẻ có hành vi bịa đặt, vu cáo cho người khác về những điều không có thực, luật tục đã mô tả hành vi đó như sau:

“Hắn bịa chuyện vu khống cả kẻ sang, người giàu.

Hắn nói, họ như một cây gạo đã rỗng ruột, như một cái cối đã thủng đáy trong khi chẳng có tí gì như vậy cả.

Có những chàng trai trong làng, những cô gái ngây thơ, những người Mnông, người Bih chất phác thật thà, đã bị hắn đổ cho là đã đi vào bụi vào bờ (lén lút) ăn thịt bò, thịt trâu (đã đánh cắp)…”

Có thể thấy, ngôn ngữ trong luật tục hầu hết là thứ ngôn ngữ giàu hình ảnh cụ thể, sinh động. Những hình ảnh ấy vừa cô đọng, sâu sắc, vừa giản dị, dễ nhớ, dễ lưu truyền làm cho người nghe, người đọc có thể hình dung và nhận thức bằng trực giác mà không cần đến một sự giải thích nào khác. Với ngôn ngữ ấy, Luật tục đã phản ánh thế giới tự nhiên và đời sống của con người rất cụ thể, được các thành viên trong cộng đồng tiếp nhận và lưu giữ dễ dàng.

Mặc dù luật tục Ê Đê mới chỉ đề cập đến những quan hệ xã hội trong phạm vi hẹp của một cộng đồng người mà phương thức sản xuất chưa phát triển, nhưng nó đã khẳng định sự tồn tại của một cộng đồng người có tổ chức, có kỷ cương mà những khuôn mẫu ấy đã vượt lên trên những tập quán thông thường.

Nghiên cứu văn hóa pháp lý của luật tục nói chung và luật tục Ê Đê nói riêng phần nào giúp chúng ta tìm được cơ chế thích hợp cho việc áp dụng pháp luật thực định vào đời sống của đồng bào dân tộc thiểu số, đảm bảo nguyên tắc pháp chế XHCN trong điều kiện nước ta hiện nay, khi các vùng dân cư vẫn còn sự khác biệt về kinh tế và văn hóa.

Chú thích:

1, 2, 3 Xem : Luật tục Ê Đê, NXB Chính trị Quốc Gia, Hà Nội, 1996.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2001

TẢN MẠN VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

PHAN TRUNG HOÀI - ThS. Đoàn luật sư TP.Hồ Chí Minh

Vào năm 1994, có một vụ tranh chấp hợp đồng xây dựng trị giá khởi kiện đòi bồi thường gần 700000 USD được đưa đến một tòa án tỉnh. Sau khi suy xét cả tháng trời, Tòa trả lại đơn với lý do hai bên đã thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng là trọng tài với quy tắc tố tụng của ICC (Phòng thương mại quốc tế). Thực ra nội dung ngữ nghĩa của câu chữ xác định rằng, trong trường hợp có bất đồng về thẩm quyền thẩm phán, thì Trọng tài của ICC có thẩm quyền phân định. Nguyên cứu nguyên tắc tố tụng của ICC dẫn chiếu đến trường hợp này, việc phân định cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp sẽ do Trọng tài LaHaye quyết định…Vụ kiện trên đến nay vẫn chữa giải quyết xong.

 

Trong các giáo trình và các bài nghiên cứu về tư pháp quốc tế của Việt nam hiện nay, hiện tượng xung đột pháp luật trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hiểu theo nghĩa rộng và cấu trúc của quy phạm xung đột pháp luật tưởng chừng như đã được hiểu biết một cách thấu đáo. Tuy nhiên, thực tiễn những năm cải cách và mở cửa của nước ta cho thấy các giải pháp nhằm sử lý các hiện tượng xung đột về thẩm quyền xét xử và xung đột về luật áp dụng vẫn chưa đạt được sự thống nhất của Tòa án nhân dân tối cao. Nhiều vấn đề về nhận thức, quan niệm và các nguyên tắc vẫn chưa được làm sáng tỏ ở góc độ nguyên cứu lẫn thực tiễn xét xử . Trong bài viết này, chúng tôi xin nêu một vài ý kiến về vấn đề này.

1-Theo quan niệm truyền thống thì khi có hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh, người ta nói đến xung đột pháp luật. Vấn đề đặt ra là cơ quan tài phán nào có thẩm quyền và sẽ phải “chọn luật” nào để áp dụng nhằm giải quyết tranh chấp đó? Có thể nói, xung đột pháp luật là đặt thù của tư pháp quốc tế – được hiểu như một ngành luật trong nước. Tuy nhiên, thật ra quan hệ giữa cá nhân với cá nhân trong tư pháp quốc tế cần được hiểu theo khái niệm rộng hơn, bao hàm cả việc ký kết và thực hiện các hợp đồng giữa các doanh nghiệp thuộc các nước khác nhau. Không những thế, nó còn mở rộng đến một loạt quan hệ mới như bảo hiểm, chuyển giao công nghệ, sở hữu công nghiệp, thương mại điện tử (Electric – com – mercical)…Vấn đề là ở chổ, chính trong điều kiện toàn cầu hóa kinh tế thế giới và thương mại điện tử đã khiến chúng ta phải đặt lại suy nghĩ, nhận thức, quan niệm về cái gọi là “yếu tố nước ngoài”.

“Yếu tố nước ngoài” không đơn giản chỉ là sự khác biệt nước này với nước kia, mà bao hàm cả sự khác biệt về quốc tịch, nơi xảy ra hành vi, nơi có tài sản, nơi giải quyết xung đột…Vì thế, quan niệm coi tư pháp quốc tế như một “vùng đệm”, hay “sự giao thoa” giữa luật quốc tế và luật quốc gia cần phải được tiếp tục nghiên cứu và phát triển. Nói cụ thể hơn, khi bàn đến thẩm quyền xét xử quốc tế các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, suy cho cùng lại do một Tòa án hoặc Trọng tài quốc gia nào đó phán quyết, đồng nghĩa với cơ quan tài phán quốc gia, nên “sự giao thoa” này liệu phải có một giới hạn nào đó cho việc phân định? Giáo trình tư pháp quốc tế cho thấy “nguồn” của tư pháp quốc tế cũng là sự giao thoa của luật quốc tế (điều ước quốc tế) và luật quốc gia. Cho nên, không thể có một “môi trường” hay “đời sống” lý tưởng trong đó mọi tranh chấp có yếu tố nước ngoài sẽ chỉ được điều chỉnh bởi các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước quốc tế. Nghịch lý là ở chỗ, ai cũng nói về từ “quốc tế” trong tư pháp quốc tế, nói về yếu tố nước ngoài trong các quan hệ pháp luật phát sinh, nhưng về lý học thì luôn coi đây là ngành luật trong nước.

Chúng tôi quan niệm, suy cho cùng, bản chất hay mục đích tự thân của tư pháp quốc là tìm giải pháp chung thống nhất cho những vấn đề khác biệt nảy sinh trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo nghĩa rộng. Tuy nhiên, thực tiễn xét xử trên thế giới cũng như ở Việt Nam, không phải lúc nào cũng tìm thấy cái điểm chung thống nhất đó. Ngay cả khi hai nước ký kết với nhau một Hiệp định tương trợ tư pháp song phương thì đôi khi cũng dành cho mình quyền công nhận một số chứ không phải tất cả các phán quyết của nước kia. Bởi vì, mọi người đều hiểu rằng, quan hệ tư pháp quốc tế bị chi phối rất nhiều bởi yếu tố “có đi có lại”, hay sự thừa nhận giải pháp chung cho mọt hiện tượng xung đột pháp luật nào đó, thực chất đôi khi lại hàm chứa sự cảm tính. Người ta nhớ lại, trong thời kỳ trước đây khi bị Mỹ cấm vận, gần như các nước thuộc khối tư bản chủ nghĩa không coi pháp luật Việt Nam như một hệ thống, thậm chí nước nào có quan hệ kinh tế với Việt Nam cũng bị trừng phạt. Điều này cho thấy, trong đời sống quốc tế hiện đại, thứ luật kiểu Mỹ này thực chất chỉ là luật quốc gia, nhưng “ảnh hưởng ngầm” của nó đã vượt ra khỏi biên giới nước Mỹ.

Trong một bài thuyết giảng tại Hà Nội vào năm 19951, tác giả Bernard Audit (Giáo sư Đại học Tổng hợp Paris II) – một trong những chuyên gia hàng đầu về xung đột pháp luật của thế giới và Cộng đồng Châu Âu – có đề cập đến khái niệm “xung đột ảo”. Nói tới xung đột ảo là nói tới thứ xung đột giả tạo nhằm che đậy một xung đột đích thực. Vì thế, cần phải quay trở lại tính mục đích trong việc xây dựng các quy phạm pháp luật xung đột, bởi suy cho cùng, nó nhằm bảo vệ ai? Tác giả Bernard Audit viện dẫn một trường hợp tai nạn xe hơi tại Mỹ, có sự khác biệt trong pháp luật của mỗi bang: Pháp luật New York có mục đích nhằm bồi thường thiệt hại cho người bị hại, còn pháp luật của bang Bontario lại nhằm mục đích trừng trị, hạn chế bớt những trường hợp gian lận về bảo hiểm (hay đứng trên quyền lợi của những nhà kinh doanh bảo hiểm). Như vậy, tính mục đích của pháp luật quyết định sự lựa chọn hệ thuộc áp dụng khi có hiện tượng xung đột pháp luật. Vấn đề là ở chỗ, làm thế nào để nhìn ra cái gọi là “xung đột giả tạo” đang che đậy “xung đột đích thực” để loại trừ thứ xung đột giả tạo đó?

Tính mục đích này đôi khi cũng khiến Tòa án hoặc Trọng tài Việt Nam phân vân khi gặp trường hợp xung đột pháp luật, có nên coi trọng lợi ích của cá nhân, doanh nghiệp Việt Nam so với cá nhân, pháp nhân nước ngoài? Trong khi chúng ta đang phân vân “cân đo” lợi ích, thậm chí khuyến khuyết trước thực trạng phán quyết của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam không có cơ chế bảo đảm thi hành tại Việt Nam, thì ở nước ngoài, phán quyết này lại được công nhận và thi hành có hiệu quả. Nhìn về tổng thể, mọi việc dường như không dễ dàng khi phê phán một số quan niệm tư pháp quốc tế bởi điểm đặc biệt của tư pháp quốc tế chính là tính không điển hình và kh6ng triệt để của nó, cho dù ngay cả ở các nước áp dụng án lệ (Common Law).

Có hiện tượng áp dụng quy phạm xung đột trong trường hợp này, ở quốc gia này thì có hiệu quả nhưng ở trường hợp khác, quốc gia khác thì không.

2. Có lẽ không ai tranh luận về khái niệm quy phạm pháp luật, với ý nghĩa như là một quy tắc bắt buộc chung, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị, được Nhà nước đặt ra hay thừa nhận và bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Cũng như, ai cũng hiểu cấu trúc của quy phạm pháp luật bao gồm ba bộ phận cấu thành: giả định, quy định và chế tài.

Vậy quy phạm pháp luật xung đột có phải là quy phạm pháp luật như nghĩa nguyên thủy của nó? theo nghĩa thông thường, quy phạm pháp luật xung đột là loại quy phạm xác định luật của nước nào được áp dụng khi phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật. Nó không bao hàm chính pháp luật thực chất (nội dung) nhằm giải quyết xung đột ấy. Tuy nhiên, như trên đã nói, bản thân xung đột pháp luật là một hiện tượng cực kỳ phức tạp, nên lựa chọn được một quy phạm pháp luật xung đột không phải đơn giản và càng không thể nói đến tính hiệu quả, xét về phương diện thể hiện trên thực tế. Bởi trong quá trình lựa chọn đó, người ta bị chi phối bởi quá nhiều yếu tố chủ quan, như nhận thức của thẩm phán, bản thân cơ quan tài phán, của đương sự, thậm chí cả phương diện Nhà nước khi yếu tố trật tự công cộng” được bảo lưu trong việc áp dụng luật nước ngoài…

Quay trở lại tính mục đích của quy phạm pháp luật xung đột, chính là nhằm tìm ra những nguyên tắc để xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết các quan hệ tranh chấp trong tư pháp quốc tế với một giải pháp giống nhau, cho dù có sự lựa chọn hệ thống pháp luật khác nhau. Theo tác giả Bernard Audit, tính mục đích đó chỉ là lý tưởng, vì mười thế kỷ nay, người ta đã đi tìm, đã làm và xác định được những nguyên tắc, những hệ thuộc xung đột truyền thống, nhưng tính mục đích đó không đạt được. Do đó, khi nói đến giá trị điều chỉnh của quy phạm pháp luật xung đột là hoàn toàn tùy thuộc vào ý chí chủ quan của các chủ thể tư pháp quốc tế, khi bản thân mỗi chủ thể đều mong muốn lựa chọn hệ thuộc xung đột có lợi cho mình khi xác định thẩm quyền và luật áp dụng.

Như vậy, có thể hiểu ngay quy phạm pháp luật xung đột không phải là quy phạm pháp luật với cấu trúc theo nghĩa truyền thống, mà nó có các dấu hiệu đặc trưng như: a) Gián tiếp; b) Thứ cấp; c) Trung lập; d) Máy móc; đ) Khách quan… Chưa bàn đến quan niệm coi quy phạm pháp luật xung đột như một loại quy phạm mang tính chất gián tiếp, hay bị miệt thị như thứ quy phạm hạn hai, thứ cấp, thì vẫn tồn tại trên thực tế một loại quy phạm mà tác giả Bernard Audit gọi là thứ “pháp luật cảnh sát”, có hiệu lực áp dụng bắt buộc trong quan hệ thương mại quốc tế, về chống độc quyền, cạnh tranh…Việc buộc áp dụng này khiến cho một số quy phạm pháp luật xung đột rất gần với quy phạm của quy phạm của công pháp quốc tế.

Nhưng điều đáng bàn chính là đặc trưng trung lập, khách quan hay có người gọi là giống trung. Rõ ràng là, không hoàn toàn trung lập hay khách quan khi quy phạm pháp luật xung đột dẫn chiếu đến luật nước nào thì áp dụng luật nước đó. Thực tế ai cũng biết là khi quyết định lựa chọn luật nào được áp dụng thì thẩm phán thông qua lăng kính ý chí chủ quan của mình đã hình dung trước, hay nhìn thấy trước hệ quả của việc áp dụng đó. Như vậy, phải chăng Tòa án làm ra vẻ khách quan khi dựa vào quy phạm pháp luật xung đột để lựa chọn luật áp dụng, nhưng thực tế thì họ đã nhìn thấy trước hệ quả của nó khi áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó? Như ví dụ đầu bài cho thấy, thật ra khi từ chối thẩm quyền thụ lý và giải quyết của Tòa án Việt Nam, thẩm phán nhận lãnh trách nhiệm thụ lý có thể đã nhìn thấy trước sự thất bại của nguyên đơn trong hành trình đi kiện, vì điều khoản trọng tài không rõ ràng đó dẫn chiếu đến Trọng tài Lahaye và nơi đây sẽ chỉ làm mỗi nhiệm vụ xem cơ quan tài phán nào có thâm quyền giải quyết. Trong khi đó, người viết bài này quan niệm, điều khoản Trọng tài như trên phải bị coi là vô hiệu trong và trường hợp này, Tòa án Việt Nam vẫn có thẩm quyền thụ lý vì cả hai là pháp nhân Việt Nam, nơi ký kết hợp đồng, nơi thực hiện và nơi xảy ra tranh chấp là ở tại Việt Nam…

Trong quan hệ thương mại quốc tế hiện đại, người ta thường áp dụng loại hệ thuộc xung đột mới là tự do lựa chọn luật áp dụng. Chính sự tự do này đôi khi khiến cho các bên đương sự lạm dụng khi tránh không phải áp dụng một hệ thống pháp luật mà đáng lẽ nó phải được áp dụng. Do đó, phải xem xét yếu tố trung lập. Khách quan, có còn tồn tại không, hay vi phạm pháp luật xung đột, như chính quy phạm pháp luật, cũng chỉ là sản phẩm của con người trong quá trình hoạt động nhận thức hiện thực quanh mình, từ đó hình thành nên quy tắc ứng xử cho hành vi?

Vì vậy, nguồn gốc của tất cả những sư khác biệt về quan niệm, nhận thức nói trên, về bản chất có phải nằm trong chính khái niệm “chủ quyền quốc gia” và trong sự khác biệt về hệ thống chính trị, kinh tế, đặc điểm xã hội, nền tảng văn hóa, quá trình hình thành và phát triển của một quốc gia? Điều này tùy thuộc vào nguyên tắc “có đi có lại” trong quan hệ quốc tế khi một quốc gia có thái độ tôn trọng quy phạm thực chất bắt buộc của nước ngoài, thì ngược lại, họ cũng đòi hỏi quốc gia tương ứng phải có thái độ như vậy. Có như thế thì may chăng bản thân xung đột pháp luật mới giải quyết được tân gốc rễ. Ngay một đất nước phát triển, đang trong quá trình hội nhập, trong định hướng xây dựng pháp luật rất cần phải có một thái độ thích ứng mềm dẻo, linh hoạt, trên cơ sở tôn trọng và bảo vệ chủ quyền quốc gia trong điều kiện toàn cầu hóa.

Làm sao để quan niệm “đụng” đến quy phạm pháp luật xung đột khác nào nhảy vào nơi vô định vì không biết chắc chắn quy phạm pháp luật xung đột đó sẽ đưa mình đi đến đâu, sẽ không còn nguyên nhân để tồn tại…

Chú thích:

1 Hội thảo về tư pháp quốc tế, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, Hà Nội 24, 25 và 27. 11.1995.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 01/2001

CƠ CHẾ PHÁP LÝ CỦA VIỆC MANG THAI HỘ

Một loạt vấn đề pháp lý như xác định cha, mẹ cho con, hôn nhân giữa những đứa trẻ cùng cha mẹ sinh học... đang đặt ra với việc sinh đẻ nhờ cho, nhận trứng, tinh trùng. Đây là nội dung cuộc hội thảo góp ý cho Nghị định sinh con bằng phương pháp khoa học, tổ chức hôm qua tại Hà Nội.

Có nên cho phép mang thai hộ và cho phôi là vấn đề được tranh cãi nhiều nhất, dù dự thảo Nghị định đã cấm tuyệt đối việc này. Thạc sĩ Nguyễn Viết Tiến, Trưởng khoa Thụ tinh trong ống nghiệm, Bệnh viên C Hà Nội cho rằng, nên cho phép. Bởi thực tế có những phụ nữ không có noãn trứng (tức không thể xin tinh trùng được) nhưng vẫn có khả năng mang thai. Nếu cấm cho phôi thì họ sẽ không thể có khả năng làm mẹ. “Người ta thường lo ngại vì sợ hôn nhân cùng huyết thống. Nhưng xác xuất chuyện này rất thấp, thường chỉ 1/10.000”, ông Tiến nói.

-------------------------------------------------------------------------------------

Dự thảo nghị định về sinh con theo phương pháp khoa học:
- Phụ nữ độc thân, vợ (chồng) đang điều trị vô sinh được nhận tinh trùng, trứng. Người nhận phải đủ sức khỏe để thụ thai và sinh đẻ, không mắc bệnh lây qua đường sinh dục, tâm thần hay các bệnh di truyền khác.
- Người cho tinh trùng phải 20-40 tuổi, người cho trứng 18-35 tuổi, đã có con khỏe mạnh, không được nhận thù lao dưới mọi hình thức; chỉ cho tinh trùng, trứng với một người và không tìm hiểu về người nhận.
- Các cặp vợ chồng hoặc phụ nữ độc thân đứng tên trong đơn đề nghị được thụ tinh nhân tạo hoặc thụ tinh trong ống nghiệm được quyền làm cha, mẹ đối với trẻ sinh ra.

-------------------------------------------------------------------------------------

Tuy nhiên, cấp trên của ông Tiến là ông Nguyễn Đức Vy, Giám đốc Bệnh viện C, lại lo ngại, bởi vấn đề này ở những nước có trình độ phát triển cao cũng rất phức tạp. Vụ trưởng Vụ Pháp luật, Bộ Y tế Trịnh Thị Lê Trâm cũng có cùng quan điểm khi cho rằng, mang thại hộ sẽ dẫn tới nhiều hậu quả pháp lý như quyền nuôi con, quyền thừa kế tài sản. Tuy nhiên, có ý kiến là vấn đề này sẽ được giải quyết dễ dàng nếu những người cho, nhận mang thai hộ có cam kết rõ ràng.

Nhiều đại biểu lo ngại những đứa trẻ thụ tinh trong ống nghiệm từ phôi của người khác có thể lấy nhầm nhau. Đại diện Bệnh viện Phụ sản Hải Phòng, nơi đang xây dựng khoa thụ tinh trong ống nghiệm đề xuất: nên xây dựng chế độ về di truyền, bắt buộc xác định gen khi những đứa trẻ sinh ra từ ống nghiệm lập gia đình.

Giáo sư Trần Văn Hanh, Viện 103 thì nêu vấn đề xử lý các bệnh bẩm sinh. Ông cho rằng, Nghị định cần có thêm các quy định về hạn chế thấp nhất các rủi ro dẫn tới đứa trẻ sinh ra đã có trong mình mầm bệnh.

Dự thảo nghị định cho phép phụ nữ độc thân nhận tinh trùng từ ngân hàng tinh trùng. Bà Vụ trưởng Pháp luật, Bộ Y tế cho rằng, quy định này có thể “mở ra những hi vọng mới cho phụ nữ độc thân, nhất là trong điều kiện phong tục tập quán của Việt Nam”. Kèm với quy định mở, dự thảo đưa ra những điều kiện khắt khe, như bí mật tuyệt đối danh tính và địa chỉ người cho tinh trùng; người cho phải có sức khỏe tốt, và từng có con khỏe mạnh.

Nghị định về sinh con theo phương pháp khoa học đã được Bộ Y tế nghiên cứu soạn thảo từ lâu, nhưng cho đến nay vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau. Việc chậm có luật hướng dẫn đang là rào cản với các đơn vị y tế hỗ trợ cho những cặp vợ chồng hiếm muộn.

Theo thống kê của ngành y tế, cả nước hiện có khoảng 1,2 triệu cặp vợ chồng trong độ tuổi sinh đẻ nhưng trong tình trạng vô sinh. Riêng Bệnh viện Từ Dũ (một trong 3 cơ sở đã tiến hành thành công kỹ thuật hỗ trợ sinh sản), mỗi năm có gần 2.000 người có nhu cầu xin tinh trùng, khoảng 1.200 người xin trứng. Thế nhưng trong 4 năm 1998-2001, đơn vị này mới chỉ dám “xé rào” cho 111 ca xin trứng với các thủ tục cho những trường hợp này hết sức phức tạp.

SOURCE: http://vnexpress.net/Vietnam/Phap-luat/2002/05/3B9BC69E/

VẤN ĐỀ XÁC ĐỊNH VÀ ĐĂNG KÝ TÀI SẢN CỦA VỢ, CHỒNG THEO LUẬT HÔN NHÂN GIA ĐÌNH NĂM 2000

TRẦN THỊ MAI PHƯỚC - Trường ĐHDL Văn Hiến TP.HCM

Nghiên cứu về quá trình giải quyết một vụ án hôn nhân và gia đình (HNGĐ), người ta nhận thấy rằng vấn đề phân chia tài sản của vợ chồng là một trong những vấn đề khó khăn, phức tạp và không kém phần quan trọng. Tuy nhiên, để phân chia được, trước hết người ta phải xác định được đâu là tài sản (TS) phải chia, không chia và không được chia. Nghĩa là Tòa án phải xác định được đâu là TS chung của vợ chồng, đâu là TS riêng của mỗi người và đâu là TS của người thứ ba mà vợ chồng đang quản lý. Trong phạm vi bài viết này, tác giả muốn đề xuất và phân tích giải pháp góp phần đơn giản hóa việc xác định TS của vợ chồng – đó chính là điều kiện để giải quyết những khó khăn, phức tạp tồn đọng trong giai đoạn khác (giai đoạn phân chia TS).

 

“TS của vợ chồng” ở đây bao gồm cả TS riêng và TS chung của họ trong khối TS hiện còn của gia đình. Thực chất việc xác định TS chỉ được tiến hành khi trên thực tế vấn đề phân chia TS giữa vợ chồng được đặt ra. Thông thường, yêu cầu đó được đặt ra ngay khi hôn nhân chấm dứt (ly hôn, một bên chết hoặc bị Tòa án tuyên bố chết) nhưng cũng có lúc nó được đặt ra ngay cả trong thời kỳ hôn nhân (chia TS chung của vợ chồng khi hôn nhân đang tồn tại). Tuy nhiên, đương sự cần phải được trang bị một số kiến thức nhất định về vấn đề này để bất kỳ lúc nào và ở đâu họ cũng có thể tự ý thức và xác định được rằng TS nào là chung và TS nào là của riêng mình theo pháp luật. Đó là một trong những thuận lợi lớn cho việc áp dụng pháp luật vào việc giải quyết vấn đề khi yêu cầu phân chia TS được đặt ra. Điều này góp phần hạn chế tối đa những tranh chấp không đáng có giữa vợ và chồng. Như vậy, xác định TS không chỉ là công việc của Tòa án mà đó còn là trách nhiệm của đương sự (phải biết và phải ý thức được) trong quá trình Tòa án giải quyết yêu cầu phân chia TS.

Vướng mắc trong quy định của Luật HNGĐ mới:

Nhiều năm qua, thực tiễn xét xử án hôn nhân gia đình cho thấy vấn đề xác định và phân chia TS của vợ chồng là một trong những vấn đề quan trọng và phức tạp. Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 ra đời đã có xu hướng khắc phục phần nào những vướng mắc, phức tạp trong vấn đề trên. Tuy nhiên, việc thực thi quy định về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản chung của vợ chồng (gọi tắt là đăng ký TSC) tại khoản 2 Điều 27 e có nhiều vướng mắc: “TS thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì trong Giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả hai vợ chồng”.

Quá trình thực thi quy định này có các trường hợp, có thể mô tả bằng sơ đồ 1. Qua đó, chúng ta có thể thấy rằng:

- Quy định mới về đăng ký TSC (khoản 2 Điều 27) chỉ có nghĩa trong các trường hợp 1a. và 2a.. Tuy nhiên, trên thực tế, nếu thực thi quy định này thì 1a. là trường hợp vướng mắc nhiều nhất (vì vấn đề này có liên quan đến nhiều cơ quan, ban, ngành khác). Bên cạnh đó, những tốn kém đáng kể về thời gian, tiền của của Nhà nước và nhân dân là điều không tránh khỏi…

- Trong các trường hợp còn lại, quy định mới về việc đăng ký TSC thực sự không có ý nghĩa. Bởi lẽ đối với loại TSC mà không thực hiện (1b) hoặc thực hiện không được việc đăng ký chung (2b) thì rõ ràng những quy định mới chưa được thực thi.

- Vì đăng ký TSC là một thủ tục hành chính nên yêu cầu của vấn đề này thường đặt ra rất cao (với các yếu tố có liên quan như hộ khẩu thường trú, giấy tờ tùy thân của đương sự…). Do vậy, sẽ có trường hợp chỉ có một người (vợ hoặc chồng) đủ điều kiện đứng tên đăng ký (2b). Khi đó, những TSC thay vì phải đăng ký chung thì trong Giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng TSC lại mang tên một người. Trên cơ sở này, khi xác định TS của vợ chồng, chúng ta sẽ xác định loại TS này là chung hay riêng?

+ Nếu coi đây là TSC thì lại trái với quy định mới về việc đăng ký TSC tại khoản 2 Điều 27. Bởi vì Luật quy định TSC thì phải đăng ký chung, nghĩa là Giấy chứng nhận phải có tên 2 người thì TS đó mới là TSC. Nhưng khi không đăng ký được, TSC do một người đứng tên cũng được coi là TSC (?).

+ Nếu coi đây là tài sản riêng (TSR) thì lại trái với quy định tại khoản 1 Điều 27: “TSC của vợ chồng gồm TS do vợ chồng tạo ra… trong thời kỳ hôn nhân”, nhưng khi không đăng ký chung được thì đó lại là TSR (?).

Rõ ràng, trong trường hợp này, ta không thể xác định được TS này là chung hay riêng.

- Một thực tế cần phải thừa nhận trong đời sống hiện nay là trước khi kết hôn, không ít cặp nam nữ cùng nhau tạo lập nên một số TSC đáng kể. Do vậy, còn một trường hợp khác cần quan tâm đó là những TSC do vợ chồng tạo lập trước hôn nhân – tức việc đăng ký TSC diễn ra trước đăng ký kết hôn – khi đăng ký thì mang tên mấy người? Liệu rằng trường hợp này có được linh động cho 2 người đứng tên sở hữu chung (theo quy định về Sở hữu chung theo phần – Điều 231 Bộ luật Dân sự) hay các cơ quan chức năng lại không chấp nhận đăng ký vì cho rằng chủ thể đăng ký chưa phải là vợ chồng theo pháp luật?

Vợ chồng nên kê khai TS khi đăng ký kết hôn:

Điều 5 khoản 3 Nghị định 70/NĐ-CP ngày 3/10/2001 hướng dẫn thi hành Luật HNGĐ (gọi tắt là Nghị định) không buộc vợ chồng phải đăng ký lại những TSC đã đứng tên một người trước đó (trước ngày Nghị định có hiệu lực). Như đã phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng quy định này mới “gỡ” được một phần vướng mắc trong vấn đề trên (giải quyết được 1a) nhưng lại rơi vào 1b (quy định của Luật mới lại chưa thực sự có nghĩa đối với loại TSC đã được đăng ký).

Từ những vướng mắc đáng kể trong việc xác định TS của vợ chồng, để đảm bảo được ý chí nhập hay không nhập TSR vào TSC của đương sự, chúng tôi đề xuất giải pháp buộc vợ chồng phải kê khai khi đăng ký kết hôn:

+ Phần khai về tài sản riêng: đương sự liệt kê những tài sản hiện có mà mình không muốn nhập vào khối TSC.

+ Phần ghi tài sản chung: bao gồm các TS mà hai người cùng tạo lập trước hôn nhân và những tài sản riêng mỗi bên tự nguyện nhập vào (không quan tâm đến việc TS do mấy người đứng tên).

+ Nếu không kê khai những TS có giá trị nhỏ, không đáng kể vào phần tài sản chung hay riêng thì về sau, những TS này là của chung (TS có giá trị nhỏ ở đây chỉ mang tính tương đối như các vật dụng trong gia đình…, đó không phải là những món đồ trang sức, vật kỷ niệm, đồ dùng cá nhân…)

+ Việc kê khai phải do chính đương sự thực hiện, tự mình ký tên hoặc điểm chỉ trước sự thừa nhận của bên kia và cán bộ có thẩm quyền. Việc kê khai chỉ có ý nghĩa giữa vợ và chồng mà có thể không có ý nghĩa đối với người thứ ba.

Để thực thi giải pháp này, công tác tuyên truyền pháp luật phải trực tiếp và có hiệu quả hơn. Chúng tôi kiến nghị cấp thêm cho mỗi cặp vợ chồng một văn bản Luật HNGĐ hiện hành (cùng lúc với Giấy chứng nhận kết hôn).

Đối với những cặp vợ chồng đã đăng ký kết hôn (đã ổn định cuộc sống, có con chung và TSC), thì nên tiến hành kê khai TS vào ngay thời điểm này – thời điểm bắt đầu áp dụng Luật HNGĐ mới. Quá trình này sẽ được tiến hành song song với việc kê khai TS của cán bộ, công chức; nghiêm túc và triệt để như một quá trình điều tra dân số được thực hiện thống nhất trên cả nước từ trước đến nay.

Khi vấn đề này được đưa vào Luật, các bên sẽ nhận thấy được tầm quan trọng của việc thực hiện giao dịch dân sự bằng văn bản. Nghĩa là họ biết trước khả năng “mất đi” khối TSR mới có được trong thời kỳ hôn nhân. Từ đó, khi được tặng cho hoặc thừa kế riêng một khối lượng TS thì vợ (chồng) phải lập văn bản để chứng minh nguồn gốc của TS đó (nếu họ coi trọng việc phải giữ gìn TS đó cho riêng mình).

Sau “chiến dịch” kê khai tài sản, mọi người phải thừa nhận rằng Bảng kê khai TS – đó là chứng cứ quan trọng nhất trong việc Tòa án giải quyết xác định và phân chia TS của vợ chồng khi có yêu cầu đặt ra, nhất là khi ly hôn.

Chúng tôi cho rằng giải pháp này sẽ áp dụng được cho tất cả các loại tài sản (chung hoặc riêng, có đăng ký hoặc không đăng ký quyền sở hữu, được tạo lập trước hay sau khi đăng ký kết hôn, trước hay sau ngày áp dụng giải pháp mới). Hy vọng rằng Dự thảo Nghị định sớm bổ sung kiến nghị này để vấn đề xác định TS của vợ chồng có một bước đột phá mới, đỡ đi được phần nào “gánh nặng” cho ngành Tòa án.·

(PHẦN SƠ ĐỒ VÀ MẪU KÊ KHAI TÀI SẢN CỦA VỢ CHỒNG KÈM THEO BÀI VIẾT DO LỖI FILE NÊN CHÚNG TÔI KHÔNG ĐĂNG LÊN CÙNG BÀI ĐƯỢC MONG TÁC GIẢ VÀ CÁC BẠN THÔNG CẢM).

SOURCE:  TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 1/2004

VỀ KHÁI NIỆM CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH QUYẾT ĐỊNH CỦA TRỌNG TÀI KINH TẾ

NGUYỄN TRUNG TÍN -  Viện NC Nhà nước và Pháp luật

Trong số các văn bản pháp luật về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế ở Việt Nam hiện nay chúng ta mới có Pháp lệnh Công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài năm 1995 mà chưa có các quy định về việc công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài kinh tế trong nước. Trong các bản Dự thảo Pháp lệnh về trọng tài hiện nay ở nước ta, vấn đề này đã được đề cập.

Bài viết này nhằm mục đích làm sáng tỏ khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế với mong muốn góp phần vào việc soạn thảo Pháp lệnh về trọng tài hiện nay ở nước ta.

Quyết định của trọng tài kinh tế được đề cập ở đây là quyết định cuối cùng (quyết định về thực chất vụ việc)(1 ). Để làm sáng tỏ khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế, cần phải xác định rõ các vấn đề sau:

- Thế nào là công nhận quyết định của trọng tài kinh tế?

- Thế nào là thi hành quyết định của trọng tài kinh tế?

- Thế nào là công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế?

- Có quyết định trọng tài kinh tế chỉ cần công nhận mà không cần thi hành hay không?

- Có quyết định trọng tài kinh tế vừa cần công nhận và vừa cần thi hành không?

- Mục đích công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế là gì?

- Khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế khác với khái niệm công nhận và thi hành quyết định của tòa án kinh tế như thế nào?

- Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế được tiến hành ở đâu?

1. Định nghĩa về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế

“Công nhận” theo Từ điển Tiếng Việt là sự thừa nhận trước mọi người một điều gì đó là phù hợp với sự thật, với lẽ phải hoặc với thể lệ, luật pháp. Trong khi đó, “Thi hành” là việc làm cho điều gì đó trở thành hiệu lực (được thực hiện trên thực tế) điều đã được chính thức quyết định(2 ). Quyết định của trọng tài trên thực tế chỉ liên quan tới các bên tranh chấp, trong đó bên bất lợi trong việc công nhận và thi hành quyết định ấy phải thực hiện những hành vi nhất định mà anh ta không mong muốn trước khi đưa tranh chấp ra trọng tài. Thế nhưng vấn đề đặt ra là bên bị bất lợi đó (nguyên đơn hoặc bị đơn) có phải là người công nhận và thi hành quyết định đó hay không? Nếu có, thì sự công nhận như vậy được thể hiện như thế nào? Về mặt pháp lý và thực tiễn hoạt động của trọng tài, quyết định của trọng tài có thể được thực thi theo một trong hai cách sau đây:

- Người bị bất lợi trong việc thi hành quyết định đó tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của mình theo yêu cầu của quyết định (ví dụ, trả một khoản tiền, làm một công việc, trả lại tài sản, giao hàng hóa khác có chất lượng tốt hơn…);

- Người đó không tự nguyện thực hiện mà chỉ thực hiện khi bị cưỡng chế.

Vậy trường hợp người đó tự nguyện thực hiện thì có phải là người đó công nhận và thi hành quyết định của trọng tài hay không? Rõ ràng theo định nghĩa về “công nhận” và “thi hành” trên thì hành vi tự nguyện thực hiện như vậy cũng là việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài. Việc tự nguyện thực hiện ở đây có thể do vì bên bất lợi hoàn toàn đồng ý với quyết định của trọng tài, hoặc do bên đó bị đe dọa bởi áp lực thương mại hoặc các áp lực khác của bên có lợi trong việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài hoặc của các bên thứ ba. Tuy nhiên trong các trường hợp như vậy, việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài không đặt ra vấn đề nan giải, do vậy, trong thực tiễn điều chỉnh pháp luật cũng như trong khoa học pháp lý, các trường hợp đó ít được đề cập.

Vấn đề còn lại ở đây là trong trường hợp người đó không tự nguyện thực hiện thì sự công nhận và thi hành quyết định của trọng tài được hiểu như thế nào? Rõ ràng đây là một vấn đề thuộc lĩnh vực pháp luật mang tính chất dân sự, cho nên trong trường hợp này chỉ có thể đặt ra những sự kiện pháp lý liên quan đến vấn đề cưỡng chế thi hành. Sự cưỡng chế này không thể do bên có lợi trong việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài hoặc bản thân trọng tài thực hiện. Bởi vì bên đó và trọng tài đều không phải là người thực thi quyền lực Nhà nước. Như vậy, để cho quyết định được thi hành trên thực tế thì sự công nhận và thi hành quyết định của trọng tài chỉ có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (thường là Tòa án) thực hiện(3 ). Thực tiễn điều chỉnh pháp luật và trong khoa học pháp lý đều thống nhất rằng việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài là một giai đoạn trong tố tụng dân sự theo nghĩa rộng. Trong đó việc Tòa án xét công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài đóng một vai trò quan trọng nhất. Như vậy, nếu coi việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài như một khâu quan trọng của chế định trọng tài, thì nó là tổng thể các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ liên quan tới việc công nhận và thi hành quyết định trọng tài. Nhưng nếu xét khái niệm công nhận quyết định của trọng tài theo đúng nghĩa của nó (theo khái niệm về mặt thuật ngữ như trên chúng tôi đã đề cập) thì đó là hành vi của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thừa nhận quyết định của trọng tài đã có hiệu lực pháp luật. Và thi hành quyết định của trọng tài được hiểu là việc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền làm cho quyết định của trọng tài được thực hiện trên thực tế.

Một vấn đề khác đặt ra là có trường hợp nào quyết định của trọng tài chỉ cần Tòa án có thẩm quyền công nhận mà không cần thi hành hay không? Hoặc ngược lại, có trường hợp nào Tòa án có thẩm quyền chỉ cần thi hành mà không cần công nhận quyết định của trọng tài? Thực tế cho thấy đối với bên bất lợi trong việc thi hành quyết định của trọng tài cũng như quyết định của Tòa án thì có trường hợp họ vừa công nhận và vừa thi hành quyết định, nhưng lại có trường hợp dù họ tự nguyện thi hành nhưng trên thực tế họ không công nhận quyết định của trọng tài là phù hợp với pháp luật. Song đối với Tòa án có thẩm quyền thì không thể có chuyện: Tòa án chỉ thi hành quyết định của trọng tài một cách cưỡng bức mà lại không công nhận quyết định đó. Bởi thi hành quyết định của trọng tài trước Tòa án có thẩm quyền chỉ đặt ra sau khi Tòa án đó đã công nhận. Hay nói cách khác nếu Tòa không công nhận quyết định của trọng tài thì Tòa sẽ không ra quyết định cho thi hành.

Hai thuật ngữ “công nhận” và “thi hành” quyết định của trọng tài thường được sử dụng cùng nhau; tuy nhiên, trên thực tế chúng có thể được sử dụng một cách riêng rẽ. Điều này có nghĩa là thuật ngữ “công nhận” và thuật ngữ “thi hành” quyết định của trọng tài mặc dù có sự gắn bó phụ thuộc lẫn nhau nhưng cũng có thể được sử dụng với những hàm ý khác nhau. Một quyết định trọng tài có thể được công nhận nhưng lại không được thi hành. Trong khi đó nếu một quyết định của trọng tài đã được thi hành có nghĩa là nó đã được công nhận. Trong việc công nhận quyết định của trọng tài được đặt ra trước một Tòa án, bên yêu cầu công nhận thường cho rằng tranh chấp đã được trọng tài giải quyết theo quy trình của pháp luật và Tòa án có thẩm quyền cần ra quyết định công nhận nó. Trường hợp này thường đặt ra khi quyết định của trọng tài đề cập một số vấn đề tranh chấp chứ không phải tất cả. Vì vậy, bên có lợi chỉ yêu cầu Tòa án có thẩm quyền công nhận những vấn đề mà trọng tài đã giải quyết chứ không yêu cầu Tòa án ra quyết định thi hành cưỡng bức quyết định của trọng tài về những vấn đề đó, để tránh tình trạng khỏi phải xem xét lại bằng trọng tài hoặc một phương thức giải quyết tranh chấp khác. Như vậy, trong trường hợp này, vấn đề đặt ra là quyết định của trọng tài chỉ cần công nhận mà không cần thi hành. Về việc này chúng ta có thể lấy một ví dụ như sau: Công ty A và Công ty B ký hợp đồng hợp tác sản xuất hàng xuất nhập khẩu bao gồm một loạt các hợp đồng liên kết sản xuất và hợp đồng tiêu thụ sản phẩm, các tranh chấp về hợp đồng liên kết sản xuất đã được giải quyết bằng trọng tài và trọng tài đã ra quyết định (giả dụ quyết định đã bác yêu cầu của nguyên đơn), còn tranh chấp về tiêu thụ thì chưa được trọng tài giải quyết. Công ty A yêu cầu Tòa án công nhận quyết định của trọng tài liên quan tới tranh chấp về hợp đồng liên kết sản xuất để tránh tình trạng Công ty B lại đưa tranh chấp đó ra Tòa án hoặc trọng tài giải quyết (giả dụ ở các quốc gia nơi quyết định của trọng tài được coi là chung thẩm).

Trong khi đó, việc thi hành quyết định của trọng tài không chỉ là việc công nhận hiệu lực của quyết định trọng tài mà còn bao gồm cả việc đưa quyết định vào cuộc sống (đảm bảo thực thi quyết định trên, kể cả trường hợp phải áp dụng biện pháp cưỡng chế). Do vậy, nếu Tòa án có thẩm quyền đã ra quyết định cho thi hành quyết định của trọng tài thì có nghĩa là Tòa án đã công nhận hiệu lực của quyết định đó. Song nếu Tòa án chỉ ra quyết định công nhận giá trị pháp lý của quyết định trọng tài (công nhận quyết định trọng tài là phù hợp với yêu cầu của pháp luật) thì không có nghĩa là bao gồm cả quyết định của Tòa án về việc cho thi hành quyết định trên.

2. So sánh khái niệm công nhận và thi hành giữa quyết định Tòa án với quyết định trọng tài, giữa quyết định trọng tài trong nước với quyết định trọng tài nước ngoài

Để làm sáng tỏ khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế, vấn đề tiếp theo ở đây là về mặt khái niệm, việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài giống và khác gì với việc công nhận và thi hành quyết định của Tòa án. Trước hết giữa chúng có các điểm giống nhau sau:

- Có thể được bên bất lợi trong việc thi hành các quyết định đó tự nguyện công nhận và thi hành, hoặc chỉ tự nguyện thi hành;

- Trong trường hợp bên phải thi hành không tự nguyện thực thi quyết định, Tòa án phải ra quyết định cưỡng bức thi hành (đối với quyết định của Tòa án nước ngoài).

Tuy nhiên giữa chúng cũng có những điểm khác nhau rất rõ nét. Đó là:

- Thứ nhất: đối với quyết định của Tòa án thì việc ra phán quyết của Tòa án chính là việc Tòa án công nhận phán quyết đó (đối với quyết định của Tòa án trong nước). Và quyết định đó đương nhiên có hiệu lực thi hành nếu không bị kháng cáo, kháng nghị trong thời gian và thủ tục do pháp luật quy định (trừ trường hợp quyết định đó cần được thực thi ở nước ngoài). Trong khi đó đối với quyết định của trọng tài, việc công nhận và thi hành luôn đặt ra trước Tòa án có thẩm quyền trong trường hợp người bị bất lợi không công nhận và không tự nguyện thi hành quyết định đó.

- Thứ hai: việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài được tiến hành theo các điều kiện, thủ tục và trình tự tố tụng riêng biệt so với các điều kiện, thủ tục và trình tự tố tụng trong việc công nhận và thi hành quyết định của Tòa án.

- Thứ ba: trong tố tụng ở Tòa án, việc kháng cáo về mặt nội dung đối với quyết định của Tòa án là có thể được, trong khi đó việc kháng cáo như vậy đối với quyết định của trọng tài, theo khuynh hướng chung là không được trừ trường hợp quyết định bị kháng cáo về mặt thủ tục.

Ngoài ra khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế trong nước cũng khác với khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế nước ngoài. Sự khác nhau ở đây chủ yếu là ở chỗ, nếu như việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế trong nước là hành vi của các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia sở tại, thì việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế nước ngoài, còn được hiểu ở nghĩa, là hành vi của chính quốc gia sở tại (trên cơ sở hoạt động tương trợ tư pháp)(4 ).

3. Mục đích và nơi công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế

a. Mục đích của việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế

Mục đích của việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài được thể hiện ngay trong mục đích của các bên khi đưa tranh chấp ra trọng tài. Tuy nhiên nếu tách rời phần “công nhận” ra khỏi phần “thi hành” thì chúng ta thấy giữa chúng có sự khác biệt về mục đích. Đối với công nhận, mục đích ở đây thể hiện ở chỗ, sự công nhận được sử dụng nhằm ngăn ngừa trường hợp một bên tranh chấp kia lại kiện cáo tiếp về chính vụ việc đã được trọng tài giải quyết. Trong khi đó việc thi hành lại đóng vai trò như một công cụ hữu hiệu để buộc bên thua kiện phải thực hiện những hành vi bất lợi cho mình mà bên đó đã không tự nguyện thực thi. Việc cưỡng chế bên phải thực hiện quyết định của trọng tài có thể bằng nhiều cách khác nhau (như tịch thu tài sản, phong tỏa tài sản ngân hàng…).

b. Nơi công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế

Việc thi hành quyết định của trọng tài (cũng như thi hành quyết định dân sự của Tòa án) thường nhằm vào tài sản của bên thua kiện. Nếu tài sản tọa lạc ở một quốc gia thì sự chọn lựa có lẽ là không cần thiết, song trên thực tế có thể có trường hợp tài sản đó ở hai hoặc nhiều quốc gia thì bên thắng kiện chắc chắn sẽ phải chọn một trong các quốc gia trên (có trường hợp một quốc gia) để tiến hành thủ tục yêu cầu công nhận và thi hành quyết định của trọng tài. Việc xác định nơi có tài sản của bên thua kiện để phục vụ cho việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài không chỉ đặt ra đối với trọng tài thương mại quốc tế mà còn đặt ra cả với trọng tài trong nước. Song thông thường đối với trọng tài trong nước, (những vụ tranh chấp không mang tính quốc tế), tài sản của bên thua kiện thường chỉ có trên lãnh thổ quốc gia nơi quyết định trọng tài được tuyên. Tất nhiên tài sản đó cũng có thể nằm ở nhiều nơi khác nhau nhưng đều trên lãnh thổ của một quốc gia nhất định. Và vấn đề sử dụng tài sản ở các quốc gia đó để thực thi quyết định của trọng tài không đặt ra các vấn đề nan giải như việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài liên quan đến lãnh thổ của hai hay nhiều quốc gia. Thông thường các bên tranh chấp lựa chọn trọng tài của quốc gia thứ ba (quốc gia trung lập) để giải quyết tranh chấp. Song trên lãnh thổ quốc gia đó có thể không có tài sản cần cho việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài được lựa chọn. Trong khi đó, việc chọn trọng tài giải quyết tranh chấp phụ thuộc vào sự thỏa thuận ý chí của các bên, còn việc xác định nơi công nhận và thi hành quyết định của trọng tài thì lại không thể phụ thuộc vào sự thỏa thuận ý chí của các bên được.

Để quyết định của trọng tài được công nhận và thi hành ở quốc gia nơi quyết định đó được tuyên, bên thắng kiện có thể yêu cầu một Tòa án có thẩm quyền ở nơi đó ra quyết định công nhận và thi hành quyết định của trọng tài. Song trong trường hợp tài sản cần được sử dụng cho mục đích công nhận và thi hành lại không ở quốc gia nơi quyết định của trọng tài được tuyên thì rõ ràng, sự công nhận quốc tế đối với quyết định của trọng tài có ý nghĩa rất quan trọng. Để bảo vệ lợi ích của mình, bên thắng kiện cần xác định nơi có tài sản của bên thua kiện (cần có sự tìm hiểu, hoặc có sự trợ giúp…). Trong trường hợp tài sản có ở nhiều quốc gia, khi đó sự lựa chọn của bên thắng kiện sẽ đặt ra. Để giải quyết vấn đề này, bên thắng kiện phải quan tâm tới vấn đề quốc gia nào trong số các quốc gia đó sẽ công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài một cách nhanh chóng và có hiệu quả nhất (các vấn đề về trình tự, thủ tục và căn cứ xét công nhận và thi hành sẽ được cân nhắc).

Từ những phân tích ở trên, có thể rút ra một số kết luận sau:

- Thứ nhất, sự công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế được đặt ra sau khi quyết định đó có hiệu lực.

- Thứ hai, khái niệm công nhận và thi hành quyết định của trọng tài có thể được hiểu theo nghĩa tổng thể (bao gồm cả công nhận và thi hành), nhưng cũng có thể được hiểu theo nghĩa riêng biệt (khái niệm công nhận và khái niệm thi hành). Điều này có ý nghĩa quan trọng về mặt lý luận cũng như trong thực tiễn áp dụng pháp luật.

- Thứ ba, sự công nhận và thi hành đó được thể hiện trong hai trường hợp: có thể do các bên tự tiến hành (trong trường hợp bên bất lợi tự nguyện thực hiện, hoặc sự thực hiện của bên đó bị chi phối bởi sức ép hợp pháp của bên có lợi trong việc công nhận và thi hành hoặc của các bên thứ ba); có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện (ra quyết định công nhận và cho thi hành khi trường hợp thứ nhất không thực hiện được và bên có lợi trong việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài yêu cầu).

- Thứ tư, trong hai trường hợp kể trên, trường hợp công nhận và thi hành quyết định của trọng tài kinh tế thông qua sự trợ giúp của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan trọng nhất.

Chú thích:

(1) Nguyễn Trung Tín, Về việc xác định quyết định của trọng tài kinh tế, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5/2001.

(2) Trung tâm Từ điển học Viện Ngôn ngữ, Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, 2000,

tr. 209, 510.

(3) Hoàng Phước Hiệp, Vấn đề công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 3/1994, tr. 33 – 36.

(4) Nguyễn Công Khanh, Cần tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động tương trợ tư pháp quốc tế ở nước ta, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 3/2000, tr. 12 – 14

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2001

CƠ SỞ PHÁP LÝ VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT VIỆC TRẢ THÙ LAO CHO NGƯỜI QUẢN LÝ DI SẢN

TƯỞNG BẰNGLƯỢNG - Phó Chánh tòa Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao

I. NGƯỜI QUẢN LÝ DI SẢN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA VIỆC THANH TOÁN CÔNG SỨC CHO NGƯỜI QUẢN LÝ DI SẢN:

Khi một người chết có di sản để lại sẽ phát sinh quan hệ thừa kế. Thừa kế được mở kể từ thời điểm người để lại di sản chết. Nhưng trong thực tế ít có trường hợp ngay khi mở thừa kế đã diễn ra việc chia thừa kế. Thông thường việc chia thừa kế diễn ra sau đó một thời gian khá dài. Đặc biệt là các vụ tranh chấp thừa kế tại Tòa án thì hầu hết thừa kế đã mở từ lâu, có những vụ thời điểm mở thừa kế cách thời điểm tranh chấp từ 10 năm đến 30 - 40 năm, cá biệt có vụ còn lâu hơn, do đó sẽ xuất hiện “người quản lý di sản”.

Tuy pháp luật thừa kế được quy định từ sớm, nhưng các quy định ban đầu còn rất sơ lược và chung chung, mới chỉ đề cập đến một vài nguyên tắc cơ bản về thừa kế chứ chưa đề cập đến việc thanh toán công sức cho “người quản lý di sản”. Song, qua thực tiễn công tác xét xử, Tòa án nhân dân tối cao đã có nhiều hướng dẫn, trong đó phải kể đến Thông tư số 81 ngày 24/7/1981. Trong Thông tư này vấn đề thừa kế được quy định tương đối có hệ thống và cũng tại đây lần đầu tiên pháp luật của Nhà nước ta đề cập đến việc những người “có công nuôi dưỡng, chăm sóc người để lại di sản và người có công giữ gìn di sản của người đã chết, cần được chiếu cố” khi chia di sản.

Ngày 30/8/1990 Pháp lệnh thừa kế được ban hành cũng tiếp tục quy định việc thanh toán “chi phí cho việc bảo quản di sản; các chi phí khác” (điểm 10 Điều 334 Pháp lệnh thừa kế).

Tuy nhiên các văn bản pháp luật ra đời trước năm 1995 chưa ra thuật ngữ “người quản lý di sản”, chưa đề cập đến nghĩa vụ và các quyền của họ, khi Bộ luật Dân sự ra đời, vấn đề này đã được quy định từ Điều 641 đến Điều 643. Tại Điều 686 Bộ luật Dân sự coi việc thanh toán “chi phí cho việc bảo quản di sản” là điểm ưu tiên thứ 9.

Vậy Bộ luật Dân sự đã quy định “người” nào được công nhận là “người quản lý di sản”? Theo quy định tại Điều 641 thì:

1. Người quản lý di sản là người chỉ định trong di chúc hoặc do những người thừa kế thỏa thuận cử ra.

2. Trong trường hợp di chúc không chỉ định người quản lý di sản và những người thừa kế chưa cử được người quản lý di sản, thì người đang chiếm hữu, sử dụng, quản lý di sản tiếp tục quản lý di sản đó cho đến khi những người thừa kế cử được người quản lý di sản.

3. Trong trường hợp chưa xác định được người thừa kế và di sản chưa có người quản lý, thì di sản do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quản lý”.

Điều 642 Bộ luật Dân sự đã quy định nghĩa vụ của người quản lý di sản. Đối với người quản lý di sản được quy định ở khoản 1 và khoản 3 Điều 641 Bộ luật Dân sự thì Điều 642 có ghi rõ nghĩa vụ là:

1. Người quản lý di sản được quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 641 của Bộ luật này có nghĩa vụ sau đây:

“a) Lập danh mục di sản; thu hồi tài sản thuộc di sản của người chết mà người khác đang chiếm hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác;

b) Bảo quản di sản; không được bán, trao đổi, tặng cho, cầm cố, thế chấp và định đoạt tài sản bằng các hình thức khác, nếu không được những người thừa kế đồng ý bằng văn bản;

c) Thông báo về di sản cho những người thừa kế ;

d) Bồi thường thiệt hại, nếu vi phạm nghĩa vụ của mình mà gây thiệt hại;

đ) Giao lại tài sản theo yêu cầu của người thừa kế”.

Đối với người quản lý di sản được quy định ở khoản 2 Điều 641 Bộ luật Dân sự thì chỉ

có 4 nghĩa vụ đó là:

“a) Bảo quản di sản; không được bán, trao đổi, tặng cho, cầm cố, thế chấp và định đoạt tài sản bằng các hình thức khác;

b) Thông báo về di sản cho những người thừa kế;

c) Bồi thường thiệt hại, nếu vi phạm nghĩa vụ của mình mà gây thiệt hại;

d) Giao lại di sản theo thỏa thuận trong hợp đồng với người để lại di sản hoặc theo yêu cầu của người chia thừa kế”.

Nếu người quản lý di sản đã thực hiện tốt các nghĩa vụ mà pháp luật đã quy định, thì họ đã có công trong việc giữ gìn, bảo tồn di sản, làm cho khối di sản không bị mai một, mất mát theo thời gian. Đây là một loại lao động có ích và vì lợi ích của các thừa kế. Vì vậy công sức mà người quản lý di sản đã bỏ ra là cơ sở cho việc người thừa kế phải trả thù lao cho họ. Theo quy định tại Điều 643 Bộ luật Dân sự thì người quản lý di sản “được hưởng thù lao theo thỏa thuận với những người thừa kế”. Đây là cơ sở pháp lý để Tòa án trích từ khối di sản một khoản tiền, hoặc hiện vật để trả công cho người quản lý di sản.

Bộ luật Dân sự không quy định nếu người quản lý di sản và những người thừa kế không thỏa thuận được việc trả thù lao thì sẽ giải quyết như thế nào?

Hiện nay đang có các ý kiến khác nhau về việc trả thù lao cho người quản lý di sản.

Có ý kiến cho rằng đối với trường hợp người quản lý di sản không khai thác lợi ích của tài sản, thì dù có thỏa thuận trước hay không có thỏa thuận trước, các thừa kế đều phải trả thù lao tương xứng với công sức của người quản lý di sản đã bỏ ra. Nhưng đối với các trường hợp người quản lý di sản đồng thời là người chiếm hữu, sử dụng khối di sản đó, ví dụ sử dụng nhà di sản để cả gia đình ở, hoặc khai thác lợi ích, hoa lợi của tài sản, ví dụ hàng năm thu hoạch vườn cây ăn quả v.v… thì không nên buộc các thừa kế phải trả thù lao cho họ; trừ trường hợp chính họ tự nguyện thỏa thuận trả thù lao. Sở dĩ không trả thù lao là vì người quản lý di sản đã được hưởng lợi từ tài sản mà họ quản lý, ví dụ được khai thác công dụng của nhà di sản mà không phải trả tiền thuê nhà. Nếu buộc các thừa kế trả thù lao cho họ thì họ được hưởng lợi hai lần.

Tuy nhiên cũng có ý kiến cho rằng trong mọi trường hợp, nếu người quản lý di sản yêu cầu thì đều phải trả thù lao cho họ. Vì nếu nhà đất, vườn cây không có người ở, người quản lý, trông coi sẽ bị lấn chiếm, mất đất; nhà không có người ở sẽ nhanh hư hỏng hơn… Họ có “giữ” thì di sản mới còn nguyên vẹn. Đó là chưa kể có những giai đoạn, nếu di sản không có người quản lý, Nhà nước sẽ lấy mất, cấp cho người khác nếu nhà đất rộng. Vì vậy phải thanh toán thù lao cho họ. Những quan điểm khác nhau được phản ánh trong thực tiễn xét xử.

II. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT VIỆC TRẢ THÙ LAO CHO NGƯỜI QUẢN LÝ DI SẢN:

- Về mặt từ ngữ: Bộ luật Dân sự đã dùng từ “trả thù lao cho người quản lý di sản”, còn trong thực tiễn xét xử các Tòa án thường dùng từ trích công sức cho người quản lý di sản. Đây là hình thức trả công để bù đắp lao động đã bỏ ra, căn cứ vào thời gian lao động. Hình thức lao động ở đây là hành động giữ gìn, bảo tồn di sản. Vì vậy, về mặt lý thuyết, nếu số lượng và chủng loại di sản như nhau thì thời gian phải trông coi, giữ gìn, bảo tồn di sản càng dài thì thù lao càng phải lớn.

Bộ luật Dân sự quy định có 4 loại “người” quản lý di sản, cả 4 loại người này đều được hưởng thù lao theo thỏa thuận, không có sự phân biệt loại người nào được hưởng thù lao nhiều, loại nào được hưởng thù lao ít. Bộ luật này cũng không quy định tỷ lệ hưởng thù lao với khối di sản mà người đó quản lý. Vì vậy, khi xét xử, việc quyết định mức thù lao trong từng vụ cụ thể như thế nào hoàn toàn phụ thuộc vào hội đồng xét xử. Trong thực tiễn xét xử, Tòa án các cấp tính thù lao cho người quản lý di sản không thống nhất theo một tỷ lệ nào. Sự không thống nhất đó còn thể hiện cùng một vụ án giữa Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm tính công sức rất khác nhau, có khi tính công sức trả thù lao bằng một suất thừa kế, nhưng có trường hợp trả thù lao bằng ½ giá trị di sản thừa kế. Song có vụ không trả thù lao cho người quản lý di sản, hoặc trả rất ít so với tổng giá trị di sản.

Mặt khác vì dùng từ tính công sức, nên có Tòa án coi việc trả thù lao cho việc duy trì di sản với việc thanh toán phần sửa chữa, xây dựng, trồng thêm cây trong vườn… đều nhập làm một, chứ không tách bạch rõ ràng. Dưới đây là một số dạng tính công sức trong các vụ án thừa kế đã được xét xử trong thời gian qua:

1. Có sự nhập nhằng, không tách bạch rõ ràng giữa tính công sức đóng góp vào khối di sản, với việc tính công duy trì, bảo quản di sản

Ví dụ: Vụ Trần Điệp Chiến - Trần Quang Mỹ.

Nội dung: Vợ chồng cụ Trần Phúc Anh và cụ Trần Thị Hợi sinh được hai người con là bà Trần Thị Nghiêm và Trần Quang Mỹ. Năm 1945 bố mẹ ông Chiến chết nên cụ Anh (là bác ruột ông Chiến) đón ông Chiến về nuôi. Ông Chiến ở với vợ chồng cụ Anh đến năm 1947 đi làm con nuôi người khác. Năm 1949 lại về ở với cụ Anh đến năm 1957 thì đi học trường trung cấp kỹ thuật. Năm 1960 đi công tác thoát ly, sau đó lấy vợ ở riêng. Năm 1980 cụ Anh chết, năm 1997 cụ Hợi chết, hai cụ không để lại di chúc. Di sản các cụ để lại có một thổ cư trên có nhà lá hai gian, ông Mỹ đã bán đầu năm 1998 được 250.000.000 đồng. Ông Mỹ trích cho bà Nghiêm 15.000.000 đồng và ông Chiến 5.000.000 đồng. Do không nhất trí với cách giải quyết của ông Mỹ nên ông Chiến khởi kiện yêu cầu được hưởng di sản của vợ chồng cụ Anh vì ông là con nuôi. Phía ông Mỹ, bà Nghiêm cho rằng ông Chiến chỉ là em con ông chú nên không được hưởng thừa kế.

Tại bản án sơ thẩm số 44 ngày 16/10/1998 Tòa án nhân dân huyện Đại Từ quyết định: Buộc ông Mỹ thanh toán cho ông Chiến số tiền 50.000.000 đồng tiền thanh toán di sản thừa kế của cụ Trần Thị Hợi. Giao cho ông Mỹ quản lý số tiền còn lại (gồm kỷ phần thừa kế của ông Mỹ, của bà Nghiêm và công sức duy trì tài sản). Ngày 20/10/1998 ông Mỹ có đơn kháng cáo.

Tại bản án phúc thẩm số 132 ngày 19/11/1998 Tòa án nhân dân tỉnh Thái Nguyên quyết định:

Buộc ông Mỹ thanh toán cho ông Chiến tiền công sức đóng góp, xây dựng, duy trì, bảo quản di sản là 20.000.000 đồng. Ông Mỹ đã thanh toán cho ông Chiến 5.000.000 đồng. Nay phải thanh toán tiếp 15.000.000 đồng. Giao cho ông Mỹ quản lý số tiền còn lại 230.000.000 đồng trong đó có phần thừa kế của ông Mỹ, bà Nghiêm và tiền công duy trì, bảo quản di sản thừa kế.

Tại Quyết định số 199 ngày 20/12/1999 Phó Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã kháng nghị bản án phúc thẩm trên.

Chúng tôi thấy: Tòa án phúc thẩm xác định ông Chiến không phải là con nuôi của cụ Phúc Anh và cụ Hợi là có căn cứ. Riêng về công sức của ông Chiến trong thời gian ở nhà cụ Phúc Anh và cụ Hợi thấy rằng: ông Chiến đến ở với hai cụ năm 1945 khi đó mới 5 tuổi, sau hai năm đi làm con nuôi người khác đến năm 1949 mới quay lại. Thời gian ở với cụ Anh và cụ Hợi, ông Chiến vừa đi học vừa phụ giúp hai cụ làm việc vặt trong nhà. Đến năm 1954 gia đình cụ Phúc Anh có chuyển nhà lùi phía sau. Theo bà Nghiêm, lúc chuyển nhà có nhiều người tham gia trong đó có ông Chiến. Việc san đất nền nhà làm trong một ngày và diện tích san được không đáng kể. Còn ông Chiến cho rằng việc san đất làm trong hai tháng, diện tích san được khoảng 2/3 so với diện tích đất cũ.

Tòa án cấp phúc thẩm chưa xác minh rõ diện tích đất do cụ Phúc Anh và cụ Hợi mua là bao nhiêu? Đến năm 1954 diện tích san thêm được bao nhiêu? Do đó, chưa có cơ sở xác định công sức đóng góp của ông Chiến. Mặt khác, ông Chiến đã đi thoát ly khỏi gia đình cụ Phúc Anh, cụ Hợi từ năm 1960. Toàn bộ tài sản do cụ Phúc Anh, cụ Hợi, ông Mỹ sử dụng đến khi bán. Như vậy, ông Chiến không có công duy trì, bảo quản tài sản của các cụ. Nhưng Tòa án cấp phúc thẩm khẳng định ông Chiến có công sức đóng góp và duy trì, bảo quản tài sản (di sản) đáng kể để buộc ông Mỹ thanh toán 20.000.000 đồng cho ông Chiến là chưa có căn cứ vững chắc.

Lẽ ra trong trường hợp này Tòa án chỉ xác định ông Chiến có công sức đóng góp và khối di sản với tư cách là đồng sở hữu hay không? Nếu có thì thanh toán tương ứng công sức đóng góp, chứ không thể thanh toán công duy trì, bảo quản di sản. Bởi lẽ lúc đó hai cụ còn sống, đang tự quản lý tài sản của mình. Việc thanh toán công duy trì, bảo quản di sản chỉ đưa ra sau khi người để lại di sản đã chết.

2. Thanh toán công duy trì, bảo quản di sản khi người để lại di sản hãy còn sống là không đúng

Vụ Nguyễn Thị Yên – Vũ Thị An.

Nội dung: Cụ Trần Văn Thạch có 3 vợ, vợ thứ nhất là cụ Nguyễn Thị Thơm (đã chết, không có con chung). Vợ thứ hai là cụ Hoàng Thị An (chết năm 1951) có 1 con chung là bà Nguyễn Thị Yên. Vợ thứ ba là cụ Vũ Thị An có một con chung là bà Nguyễn Thị Hòa. Năm 1968 cụ Thạch và cụ Vũ Thị An được chính quyền địa phương cấp 132 m2 đất tọa lạc tại 110 Lê Đồng, phường Âu Cơ, thị xã Phú Thọ. Sau khi được cấp đất hai cụ cất căn nhà 3 gian lợp lá để ở. Năm1992 cụ Thạch chết không để lại di chúc, nhà đất trên do cụ Vũ Thị An và bà Hòa quản lý sử dụng. Nay bà Yên khởi kiện yêu cầu chia di sản của cụ Thạch. Về phía cụ An và bà Hòa nhất trí chia di sản của cụ Thạch thành 3 phần và xin hưởng bằng hiện vật tương ứng với kỷ phần được chia.

Tại bản án sơ thẩm số 5 ngày 20/5/1997 Tòa án nhân dân thị xã Phú Thọ quyết định:

- Giao cho bà Hòa sở hữu ½ căn nhà tre lợp lá diện tích sử dụng 81,1m2 và ½ mảnh đất diện tích 61,5m2 . Tổng trị giá nhà đất là 13.015.000 đồng (phía Đông giáp đường nhựa, phía Tây giáp nhà ông Chương, phía Nam giáp nhà đất cụ An, phía Bắc giáp nhà ông Thịnh). Nhưng chị Hòa phải thanh toán cho cụ An tiền mai táng, cải táng cụ Thạch 3.000.000 đồng và phần tài sản thừa kế được chia là 3.338.000 đồng, thanh toán cho bà Yên phần tài sản thừa kế được chia là 3.338.000 đồng.

Ngày 28/5/1997 bà Hòa kháng cáo không đồng ý mua diện tích đất của bà Yên được chia.

Tại bản án phúc thẩm số 56 ngày 18/8/1997 Tòa án nhân dân tỉnh Phú Yên quyết định: Sửa bản án sơ thẩm.

- Xác nhận di sản của cụ Thạch là ½ ngôi nhà tre trị giá 100.000 đồng và 61,2m2 đất trị giá 12.950.000 đồng.

- Trích phần di sản của cụ Thạch để thanh toán cho các chi phí hợp lý sau:

+ Khoản chi phí mai táng và cải táng cho cụ Thạch là 3.000.000 đồng.

+ Phần công chăm nom cụ Thạch khi ốm là 3.000.000 đồng.

+ Thanh toán công duy trì, bảo quản di sản cho cụ An là 2.000.000 đồng.

+ Thanh toán công chăm lo nuôi dưỡng và bảo quản di sản cho bà Hòa là 2.015.000

đồng.

- Xác nhận di sản còn lại là 3.000.000 đồng chia cho các thừa kế gồm bà Yên, bà Hòa và

cụ An mỗi người được hưởng 1.000.000 đồng

- Giao toàn bộ nhà đất cho cụ An, cụ An có nghĩa vụ thanh toán cho bà Yên, bà Hòa mỗi người 1.000.000 đồng.

Sau khi xét xử phúc thẩm bà Yên có đơn khiếu nại cho rằng Tòa án cấp phúc thẩm trích chi phí mai táng, công chăm sóc và bảo quản di sản là không đúng.

Chúng tôi cho rằng: Tòa án cấp phúc thẩm xác định đúng đắn phần di sản và hàng thừa kế của cụ Thạch. Riêng phần trích công sức chăm sóc và bảo quản di sản cho cụ Vũ Thị An và bà Hòa là chưa hợp lý. Bởi lẽ, theo lời khai của cụ An thì từ khi cụ Thạch ốm cho đến khi chết khoảng 6 tháng. Khi cụ Thạch chết, các con không có trách nhiệm, chi phí chủ yếu do tôi (An) và anh em chồng lo. Lẽ ra phải trừ vào di sản của cụ Thạch nhưng tôi không yêu cầu về chi phí đó (BL số 12, 18). Tại lời khai của bà Hòa cũng thừa nhận: Bố tôi chết năm 1992 tại nhà của bố tôi lúc còn sống. Trước khi chết bố tôi không ốm nặng, chết là do tuổi cao, sức yếu (BL số 11). Mặt khác phần tài sản (nhà, đất) của cụ Thạch và cụ An từ năm 1992 đến nay không có gì thay đổi. Nhưng Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng cụ An và bà Hòa có công lao đáng kể trong việc bảo quản, giữ gìn khối tài sản từ năm 1968 đến nay, đồng thời trích khoản chi phí mai táng, cải táng cụ Thạch và công chăm lo nuôi dưỡng cụ Thạch trong thời gian ốm đau, công duy trì bảo quản di sản cho cụ Vũ Thị An 8.000.000 đồng, trích cho bà Hòa 2.015.000 đồng là không có căn cứ.

Rõ ràng năm 1968 cụ Thạch vẫn còn sống cùng cụ An quản lý tài sản. Đến năm 1992 cụ Thạch mới chết, nên việc lấy năm 1968 là mốc để trích cho cụ An và bà Hòa công sức bảo quản, giữ gìn khối tài sản là không hợp lý.

3. Thay đổi mức đền bù công sức duy trì, bảo quản tài sản không có căn cứ

Vụ Thái Thị Lý, Thái Thị Nét, Thái Gia Tiến – kiện bị đơn Thái Gia Sửu:

Nội dung: Cụ Thái Gia Nhiễu (chết năm 1957) và cụ Nguyễn Thị Doan (chết năm 1973). Hai cụ có 4 con chung là ông Thái Gia Tuấn, ông Thái Gia Sửu (có con là Bình), bà Thái Thị Nét và bà Thái Thị Tý.

Về tài sản cụ Nhiễu, cụ Doan có 3 gian nhà lá lợp lá gồi và tôn, bếp, vườn và ao. Ngày 7-2-1956 cụ Nguyễn Thị Doan được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu 3 thửa vườn trên diện tích 1 sào 11,5 thước đất; trong đó đất thổ cư 4 thước (96m2), vườn 7,5 thước, ao 1 sào, tổng diện tích 636m2. Do nhà trên bị hư hỏng, ngày 7-4-1963 bà Phùng Thị Chung (vợ ông Sửu) đã làm đơn xin phép sửa chữa lại nhà, được Phòng nhà đất khu phố Ba Đình cho phép. Thực tế, gia đình ông Sửu phá nhà cũ, xây dựng nhà mới và có sửa chữa lại bếp. Năm 1973 cụ Doan chết không để lại di chúc.

Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm xét xử lần 1 đã thanh toán công sức duy trì bảo quản di sản cho ông Sửu bằng một kỷ phần thừa kế (64.132.200 đồng), các đương sự không khiếu nại và bản án giám đốc thẩm không hủy để xét xử lại vấn đề này, nhưng bản án phúc thẩm số 12 ngày 18-1-1995 của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã giảm tiền công sức duy trì, bảo quản di sản của ông Sửu xuống còn 10.000.000 đồng là không đúng và vi phạm cả tố tụng.

Vụ Phạm Thúy Hằng tranh chấp thừa kế với bị đơn Đỗ Thị Thảo

Cụ Huệ (chết năm 1951) và vợ là Lê Tín (chết năm 1978); hai cụ có 4 con chung và có nhà đất (định giá năm 1992 là 360.075.000 đồng).

Bản án sơ thẩm lần thứ nhất đã trích công sức cho bà Xuân, ông Bé 1/2 di sản.

Bản án sơ thẩm lần thứ hai trích công sức và giá trị cây cối, hoa màu cho bà Xuân, ông Bé hơn 1/3 di sản.

4. Không trả công duy trì, bảo quản di sản dù có trường hợp người đó quản lý, sử dụng di sản tới 40 năm

Vụ Lê Văn Bôi – Đinh Duy Bê – Nguyễn Xuân Quân kiện Lê Văn Dương:

Nội dung: Cụ Lê Văn Chắt và Huỳnh Thị Lụt là cha mẹ chồng, ông bà nội, ông bà ngoại của chúng tôi.

Sinh thời ông Chắt, bà Lụt tạo lập được 1 lô đất vườn, diện tích 1240m2 tại khóm 1, thị trấn Vạn Giã, Vạn Ninh. Trên diện tích đất vườn còn có 9 cây dừa, 2 cây vú sữa, 1 cây khế, 1 cây thị, 1 giếng nước là tài sản các cụ để lại và một số cây khác do ông Dương trồng. Toàn bộ diện tích đất vườn do ông Dương quản lý.

Bị đơn ông Dương trình bày: Không đồng ý chia di sản thừa kế vì nguyên đơn không trông coi, bảo quản, đóng thuế hàng năm. Tôi đã trồng nhiều cây ăn trái trên đất này. Nếu phải chia di sản thừa kế thì thanh toán tiền công bảo quản cho tôi 40 năm qua, cứ mỗi ngày 10.000 đồng và bồi thường giá trị số cây ăn quả tôi đã trồng.

Tại bản án phúc thẩm số 29 ngày 16-7-1999 của Tòa án nhân dân tỉnh Khánh Hòa đã quyết định:

Căn cứ Điều 677, 678, 680 Bộ luật Dân sự tuyên xử:

…

- Bác yêu cầu của ông Lê Văn Dương đòi các đồng thừa kế phải thanh toán tiền công bảo quản di sản của cụ Chắt, cụ Lụt. Buộc ông Lê Văn Dương phải tháo dỡ nhà tạm làm quán cắt tóc để trả mặt bằng lại cho ông Bê trên diện tích ông Bê được chia.

Vụ Trần Thanh Nghị và bị đơn Trần Thanh Độ:

Nội dung: Cụ Trần Thanh Ba có hai vợ, vợ cả là cụ Lũ có 2 con chung là ông Danh và ông Phương; vợ hai là cụ Nguyễn Thị Xuân có hai con chung là ông Độ và bà Nghị. Cụ Ba và cụ Lũ có tài sản chung là căn nhà trên 1166m2 đất tại thôn Long Hải. Giữa cụ Ba và cụ Xuân không có tài sản chung. Do có mâu thuẫn với cụ Ba nên năm 1954 cụ Xuân đưa bà Nghị, ông Độ đi làm ăn ở Buôn Mê Thuột, còn cụ Ba và ông Phương với ông Danh vẫn ở nhà đất trên. Năm 1961 cụ Xuân lấy chồng khác ở Sông Bé, bà Nghị lấy chồng ở Bình Định, còn ông Độ về sống cùng cụ Ba. Ngày 28-3-1988 cụ Ba đã lập di chúc phân chia đất cho 2 dòng con: Ông Danh, ông Phương được chia 648m2 đất, trên có hai căn nhà, 15 cây dừa và một số cây trái khác; ông Độ và bà Nghị được chia chung 518m2 đất, trên có căn nhà, 19 cây dừa và cây ăn trái khác. Phần nhà đất của ông Phương, ông Danh hai ông đã nhận và tự phân chia.

Phần nhà đất của ông Độ và bà Nghị do ông Độ quản lý, sử dụng cho đến nay. Qua quá trình quản lý, ông Độ đã sửa nhà, xây một số công trình phụ.

Năm 1994 bà Nghị kiện chia thừa kế phần đất nhà theo di chúc của cụ Ba chia cho bà và ông Độ.

Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều không trích công sức cho ông Độ.

Tại quyết định số 526 ngày 28-10-1996, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã kháng nghị bản án phúc thẩm với nhận định: “… tuy nhiên, kể từ năm 1961 ông Độ là người trực tiếp quản lý, sử dụng nhà đất, ông đã có công duy trì, tu bổ tài sản… lẽ ra khi chia thừa kế phải trích cho ông Độ một phần từ giá trị khối di sản phù hợp với công sức của ông Độ…”.

Nguyên nhân của việc xét xử khác nhau một phần do pháp luật quy định chưa chặt chẽ, rõ ràng, mặt khác các thẩm phán cũng chưa nghiên cứu sâu để hiểu đúng các quy định của Luật; cơ quan chức năng chưa kịp thời có những hướng dẫn, giải thích. Trong bài này, chúng tôi xin đề xuất một vài điểm cần bổ sung, sửa đổi.

III. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM SỬA ĐỔI, BỔ SUNG ĐIỀU 642, 643 BLDS:

Thực tiễn xét xử cho thấy chỉ có một số ít vụ do người “thừa tự” hay cháu, chắt của người chết, người ở nhờ, ở thuê… là người quản lý, sử dụng di sản, còn hầu hết các vụ án thừa kế khác, người quản lý di sản là những người trong diện thừa kế. Thông thường họ cùng chung sống hoặc có thời gian chăm sóc, nuôi dưỡng người để lại di sản thừa kế trước khi chết, nên sau khi người để lại di sản thừa kế chết họ tiếp tục sử dụng và quản lý di sản, chứ không có ai cử họ như quy định ở khoản 1 Điều 641 Bộ luật Dân sự. Chính vì vậy cũng không có sự thỏa thuận trước về việc trả thù lao giữa người quản lý di sản và những người thừa kế khi bắt đầu diễn ra việc quản lý di sản.

Di sản có nhiều loại, có thể là tư liệu sản xuất (xe tải, xe khách, cơ sở sản xuất, có thể là đất đai, vườn cây ăn quả, v.v…), có thể là tư liệu tiêu dùng. Nếu người quản lý di sản vừa là người sử dụng khai thác lợi ích của di sản, hoặc trong quá trình sử dụng (ví dụ nhà) họ đã phá nhà cũ làm lại nhà mới, cải tạo vườn cây, trồng thêm cây mới, v.v… thì có thanh toán công duy trì bảo quản di sản không? Nếu thanh toán thì thanh toán như thế nào? Hiện nay những người nghiên cứu lý luận, cũng như người làm thực tiễn đều có những quan điểm trái ngược nhau? Điều đó phản ánh trong một số vụ án đã nêu trên.

Nghiên cứu các Điều 641, 642, 643 Bộ luật Dân sự quy định về vấn đề này, chúng tôi thấy luật quy định cũng chưa thật chuẩn xác, cần có sự xem xét, sửa đổi, bổ sung.

Điều 141 Bộ luật Dân sự quy định 4 loại “người” quản lý di sản, đó là:

- Người quản lý di sản là người được chỉ định trong di chúc (khoản 1 Điều 641). Thực tế thường gặp là người được giao quản lý di sản để thờ cúng hoặc giao quản lý phần di sản của thừa kế khác khi người này không có mặt ở đó.

- Người quản lý di sản là do những người thừa kế thỏa thuận cử ra (khoản 1 Điều 641). Rất hiếm gặp trong thực tế.

- Người quản lý di sản là người đang chiếm hữu, sử dụng, quản lý di sản thì tiếp tục quản lý di sản đó (khoản 2 Điều 641). Phần lớn những người này là người trong diện thừa kế, song cũng có những người là người ở nhờ, ở thuê, mượn tài sản, v.v…

- Người quản lý di sản là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (khoản 3 Điều 641).

Điều 642 Bộ luật Dân sự đã quy định 5 nghĩa vụ cho những người quản lý di sản được quy định ở khoản 1 và khoản 3 Điều 641 Bộ luật Dân sự. Những người quản lý di sản được quy định ở khoản 2 Điều 641 Bộ luật Dân sự chỉ có 4 nghĩa vụ. Như vậy người quản lý di sản đồng thời là người sử dụng di sản được quy định ở khoản 2 Điều 641 không có nghĩa vụ “lập danh mục di sản; thu hồi tài sản thuộc di sản của người chết mà người khác đang chiếm hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Tại sao người quản lý di sản đồng thời là người sử dụng di sản lại không có nghĩa vụ lập danh mục di sản, ít nhất là số di sản họ đang quản lý, sử dụng thì họ phải có nghĩa vụ kê khai, lập danh mục. Còn nếu người quản lý và sử dụng di sản đồng thời là người thừa kế tại sao không có nghĩa vụ lập danh mục số di sản họ đang quản lý, sử dụng và cả danh mục di sản đang do người khác quản lý? Tại sao lại không có nghĩa vụ phải thu hồi tài sản thuộc di sản của người chết mà người khác (không phải người trong diện được hưởng tài sản thừa kế) đang chiếm hữu. Nếu luật giao nghĩa vụ này cho họ và họ thực hiện đúng thì khi tranh chấp xảy ra giải quyết sẽ thuận lợi hơn. Do đó, theo chúng tôi khoản 2 Điều 642 cần bổ sung thêm nghĩa vụ: “lập danh mục di sản” cho người quản lý di sản được quy định ở khoản 2 Điều 641 Bộ luật Dân sự.

Nghĩa vụ thứ 5 (điểm đ) khoản 1 Điều 642 chỉ quy định: “giao lại di sản theo yêu cầu của người thừa kế”, nhưng nghĩa vụ thứ 4 (điểm d) khoản 2 Điều 642 lại quy định “giao lại di sản theo thỏa thuận trong hợp đồng với người để lại di sản hoặc theo yêu cầu của người thừa kế”.

Thực ra chỉ có người quản lý di sản được quy định ở khoản 3 Điều 641 là đúng với nghĩa vụ thứ 5 (điểm đ) khoản 1 Điều 642, còn người quản lý di sản được quy định ở khoản 1 Điều 641, đặc biệt người quản lý di sản là do “những người thừa kế thỏa thuận cử ra” mới có nhiều khả năng có thỏa thuận theo hợp đồng với các thừa kế. Nhưng điểm đ khoản 1 Điều 642 lại không quy định việc: “giao lại di sản theo thỏa thuận trong hợp đồng giữa người quản lý di sản với các người thừa kế”. Thiết nghĩ đó là một thiếu sót, cần phải được bổ sung.

Như vậy, Điều 642 Bộ luật Dân sự cần bổ sung thêm như sau:

1. Người quản lý di sản được quy định ở khoản 1 Điều 641 có 5 nghĩa vụ như quy định tại khoản 1 Điều 641, nhưng riêng nghĩa vụ thứ 5 được quy định ở điểm đ: “giao lại di sản theo yêu cầu của người thừa kế” thì sẽ bổ sung thêm và viết lại như sau: “giao lại di sản theo thỏa thuận trong hợp đồng với người để lại di sản hoặc theo yêu cầu của người thừa kế”.

2. Người đang chiếm hữu, sử dụng, quản lý di sản thuộc quy định tại khoản 2 Điều 641 Bộ luật Dân sự có 4 nghĩa vụ như quy định ở khoản 2 Điều 642, nhưng riêng nghĩa vụ thứ nhất được quy định ở điểm a khoản 2 Điều 642 được bổ sung thêm và viết lại như sau: “a) Lập danh mục di sản; bảo quản di sản; không được bán, trao đổi, tặng cho, cầm cố, thế chấp và định đoạt tài sản bằng các hình thức khác”; còn các nghĩa vụ được quy định ở điểm b, c, d khoản 2 Điều 642 vẫn được giữ nguyên.

3. Người quản lý di sản được quy định ở khoản 3 Điều 641 có 5 nghĩa vụ như quy định tại các điểm a, b, c, d, đ khoản 1 Điều 642 Bộ luật Dân sự.

Đối với Điều 643 quy định quyền của người quản lý di sản cũng có những điểm không hợp lý:

Người quản lý di sản là người được chỉ định trong di chúc (khoản 1 Điều 641), nếu họ được chỉ định quản lý toàn bộ di sản thì họ có quyền đại diện cho người thừa kế trong quan hệ với người thứ ba liên quan đến di sản thừa kế; còn nếu họ chỉ được giao quản lý (theo di chúc) một số di sản thì làm sao họ đương nhiên có quyền đại diện cho người thừa kế trong quan hệ với người thứ ba liên quan đến di sản thừa kế khác? Rõ ràng nội dung điểm a, khoản 1 Điều 643 là chưa chặt chẽ, cần bổ sung.

Điểm b khoản 1 và khoản 2 Điều 653 đều quy định quyền: “được hưởng thù lao theo thỏa thuận với những người thừa kế”. Vậy giữa hai bên (người quản lý di sản và những người thừa kế) phải có thỏa thuận khi giao cho quản lý tài sản hay sau khi người quản lý di sản giao trả tài sản cho những người thừa kế, lúc đó mới thỏa thuận việc trả thù lao? Có ý kiến cho rằng việc thỏa thuận trả thù lao phải diễn ra ngay từ đầu, khi những người thừa kế giao cho một ai đó quản lý di sản. Chúng tôi cho rằng ý kiến này là không hợp lý, nên giải thích điểm này theo hướng việc thỏa thuận trả thù lao diễn ra vào thời điểm nào cũng được. Bởi lẽ, nếu không giải thích theo hướng này thì người quản lý là “cơ quan Nhà nước có thẩm quyền” không thể có việc thỏa thuận trả thù lao trước khi quản lý tài sản. Song nếu các bên không có thỏa thuận, hoặc không thỏa thuận được việc trả thù lao thì Tòa án có quyền quyết định việc trả thù lao không? Hiện có ý kiến cho rằng nếu không có thỏa thuận việc trả thù lao thì không buộc các thừa kế phải thanh toán thù lao cho người quản lý di sản. Chúng tôi cho rằng đối với người chỉ quản lý di sản, không sử dụng, khai thác lợi ích di sản thì dù hai bên không thỏa thuận được việc trả thù lao Tòa án vẫn có quyền quyết định mức thù lao tương xứng với công sức họ đã bỏ ra. Vì vậy, điểm b khoản 1 Điều 643 cần có sự sửa đổi, chỉ cần quy định: “được hưởng thù lao” là sẽ bao hàm cả việc có thỏa thuận hoặc chưa có thỏa thuận việc trả thù lao hoặc có thể quy định theo hướng: “Nếu hai bên không có thỏa thuận việc trả thù lao, thì giải quyết theo quy định của pháp luật”; còn nếu có thỏa thuận mà thỏa thuận đó là hợp pháp thì công nhận thỏa thuận đó.

Riêng trường hợp người quản lý di sản đồng thời là người sử dụng, khai thác lợi ích di sản, hưởng hoa lợi từ di sản (khoản 2 Điều 641) nếu giữa người thừa kế và người quản lý di sản không có thỏa thuận về việc trả thù lao, thì Tòa án có buộc các người thừa kế phải trả thù lao không? Thực tế xét xử nhìn chung đi theo hướng dù không có thỏa thuận về việc trả thù lao Tòa án vẫn trích từ khối di sản trả công duy trì, quản lý di sản cho họ trừ trường hợp người quản lý, sử dụng di sản đồng thời là người thuê, người ở nhờ thì Tòa án mới không cho họ hưởng thù lao.

Hiện nay có nhiều ý kiến khác nhau về vấn đề này. Theo chúng tôi người quản lý di sản đồng thời là người sử dụng, khai thác lợi ích, hưởng lợi từ di sản thì chỉ được hưởng thù lao khi có thỏa thuận, còn nếu không có thỏa thuận khi có tranh chấp Tòa án không buộc các thừa kế phải trả thù lao cho họ. Vì vậy điểm b khoản 2 Điều 643 vẫn giữ nguyên như quy định hiện nay, nghĩa là việc trả thù lao chỉ diễn ra khi có thỏa thuận với những người thừa kế.

Vậy khoản 1 Điều 643 viết lại như sau:

“1. Người quản lý di sản được quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 641 của Bộ luật này có các quyền sau đây:

a. Đại diện cho những người thừa kế trong quan hệ với người thứ ba liên quan đến phần di sản thừa kế đang quản lý hoặc theo chỉ định trong di chúc hay theo thỏa thuận của các thừa kế.

b. Được hưởng thù lao”.

Khoản 2 Điều 643 giữ nguyên như cũ.

Mặt khác khi xét xử cần phải phân biệt khoản trả thù lao do có hành vi “quản lý di sản” với khoản thanh toán công sức tiền của do có đóng góp vào quá trình tạo dựng khối tài sản, hoặc chi phí sửa chữa, xây dựng, trồng mới trong quá trình quản lý di sản, góp phần làm tăng giá trị của di sản phải tiến hành định giá phần sửa chữa, làm mới… để tách ra khỏi khối di sản.

Vì Điều 643 chỉ quy định việc trả thù lao theo thỏa thuận mà không đề cập đến các trường hợp không có thỏa thuận. Trong khi chưa có sự sửa đổi, thiết nghĩ để cho việc xét xử thống nhất, chúng tôi đề nghị cần hướng dẫn: những người quản lý di sản được quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 641 dù có thỏa thuận hay không thỏa thuận đều được hưởng thù lao (trừ trường hợp họ thỏa thuận không hưởng thù lao, từ chối hưởng thù lao). Đối với người quản lý di sản quy định ở khoản 2 Điều 641 chỉ được hưởng thù lao theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận việc hưởng thù lao thì không giải quyết cho họ hưởng thù lao. Khi xét xử các Tòa án cần phân biệt khoản trả thù lao do “quản lý di sản” với khoản thanh toán tiền công sức đóng góp vào quá trình tạo dựng khối tài sản, các Tòa án không được đồng nhất hai khoản này là một.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2001