CÁC BẤT CẬP TRONG VĂN BẢN THI HÀNH LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005

TRẦN HUỲNH THANH NGHỊ

Để thi hành Luật Doanh nghiệp 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định 139/CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Bộ Kế họach và Đầu tư cũng đã ban hành Thông tư số 03/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 quy định trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định 88/CP. Các Bộ, ngành có liên quan khác cũng đã ban hành hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp.

1. Các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp

Để thi hành Luật Doanh nghiệp 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định 139/CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Bộ Kế họach và Đầu tư cũng đã ban hành Thông tư số 03/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 quy định trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định 88/CP. Các Bộ, ngành có liên quan khác cũng đã ban hành hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp.

Nghị định 139/CP ra đời đã hóa giải được nhiều vấn đề hóc búa được quy định trong Luật Doanh nghiệp như vấn đề chứng chỉ hành nghề để thành lập doanh nghiệp vốn gây tranh luận suốt một thời gian dài, vấn đề xung đột giữa Luật Doanh nghiệp và các đạo luật chuyên ngành khác cũng đã được giải quyết phần nào thông qua quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP; khái niệm cổ đông sáng lập cũng đã được làm sáng tỏ, theo đó, sẽ có một số trường hợp công ty cổ phần không có cổ đông sáng lập như công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn thuộc sở hữu nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH); vấn đề bầu dồn phiếu cho thành viên Hội đồng quản trị cũng đã được quy định rõ hơn. Hàng loạt những vấn đề quan trọng khác đã được giải quyết, giúp khai thông những bế tắc trong thời gian qua.

Nghị định 88/CP của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (ĐKKD) cùng với Thông tư 03/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định trình tự, thủ tục và hồ sơ ĐKKD cho các loại hình doanh nghiệp và hộ kinh doanh đã giúp cho cơ quan ĐKKD thực hiện đúng và đầy đủ chức năng quản lý nhà nước về kinh tế, đồng thời giúp nhà đầu tư thực hiện được quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo đúng các quy định của Luật Doanh nghiệp

2. Một số vấn đề đặt ra từ các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp

Tính đến ngày 01/01/2008 đã có hơn 40.000 doanh nghiệp thành lập mới trên cả nước, riêng ở Thành phố Hồ Chí Minh đã có gần 20.000 doanh nghiệp mới thành lập với vốn đầu tư lên tới hơn 100.000 tỷ đồng. Các doanh nghiệp đã góp phần to lớn vào sự tăng trưởng kinh tế chung của cả nước, đạt 8,48% và bội thu kỷ lục trong thu hút đầu tư nước ngoài năm 2007 lên đến 20, 3 tỷ đôla. Nhưng cũng chính qua quá trình thực hiện Luật Doanh nghiệp và các văn bản thi hành luật này đã phát sinh một số vấn đề bất cập cần được khắc phục.

Trước hết, công tác ban hành các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 quá chậm so với yêu cầu đề ra, đã làm giảm sự hưng phấn từ phía các nhà đầu tư. Nghị định 88/CP về đăng ký kinh doanh mãi đến ngày 29/08/2006 mới được ban hành (mất 09 tháng kể từ khi có Luật Doanh nghiệp). Còn Nghị định 139/CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp phải đến ngày 05/09/2007 mới được ban hành (gần 22 tháng kể tứ lúc có Luật Doanh nghiệp). Chính sự chậm trễ đó đã khiến cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp gặp nhiều lúng túng, vướng mắc và gặp phải sự phản ứng tiêu cực không đáng có từ phía các nhà đầu tư. Chẳng hạn, trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 lần đầu tiên cho phép nhà đầu tư là cá nhân có thể thành lập công ty TNHH một thành viên (trước ngày 01/07/2006 chỉ có pháp nhân mới thành lập được loại hình công ty này). Tuy nhiên, khi nhà đầu tư là cá nhân thực hiện quyền thành lập công ty này trong giai đoạn đầu áp dụng Luật Doanh nghiệp thì gặp khó khăn, vì cơ quan đăng ký kinh doanh ở hầu khắp các tỉnh thành trên cả nước, kể cả ở Thành phố Hồ Chí Minh đều từ chối cho cá nhân đăng ký kinh doanh với lý do là chưa có văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành.

Quá trình áp dụng Nghị định 139/CP về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp đã xuất hiện một số nội dung cần phải nhìn nhận lại. Cụ thể:

Về việc giải quyết xung đột giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành:

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP, trường hợp có sự xung đột giữa các quy định tại Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành - mà cụ thể là 11 luật chuyên ngành bao gồm Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Giáo dục, Luật Chứng khoán, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xuất bản, Luật Dầu khí, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam, Luật Luật sư, Luật Công chứng, Luật Báo chí, Luật Dầu khí - về vấn đề hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp, thì sẽ ưu tiên áp dụng các quy định pháp luật tại các luật chuyên ngành nêu trên. Quy định này phù hợp với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, việc chỉ liệt kê 11 đạo luật chuyên ngành trên là chưa đầy đủ sẽ khiến cho quá trình thi hành Luật Doanh nghiệp (2005) gặp khó khăn hơn. Chẳng hạn, nếu có sự khác biệt giữa Luật Doanh nghiệp với Luật Kế toán hoặc Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dạy nghề, Luật Nhà ở, hoặc Luật Dược... thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP thì đương nhiên phải áp dụng Luật Doanh nghiệp. Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ không còn tác dụng nữa. Quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP sẽ làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Để giải quyết, theo chúng tôi, chỉ cần quy định như Điều 2 Luật Doanh nghiệp năm 1999, là “trường hợp có sự khác biệt giữa quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999 với các quy định của luật chuyên ngành sẽ áp dụng theo các quy định pháp luật chuyên ngành đó”.

Quy định về ngành nghề kinh doanh:

Điều 8 Nghị định 139/CP quy định: Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào, nếu ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Quy định này là một bước tiến rất quan trọng trong việc cải cách thủ tục hành chính, hướng đến một môi trường đầu tư thông thoáng. Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 139/CP lại giải thích thuật ngữ điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới 6 hình thức, trong đó có hình thức chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều đó có nghĩa là, điều kiện kinh doanh của một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện của nhà đầu tư, bên cạnh các loại giấy tờ như giấy phép kinh doanh, giấy xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề... còn được bổ sung thêm một điều kiện mới nữa, đó là sự chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyền. Quy định thiếu rõ ràng này đã đi ngược lại tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo ra tình trạng sách nhiễu nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình. Thiết nghĩ, quy định đó sẽ làm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể tùy tiện đặt ra các điều kiện kinh doanh mới và cho mình cái quyền chấp thuận đối với nhà đầu tư. Do vậy, theo chúng tôi, nên loại bỏ cụm từ chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyền ra khỏi các điều kiện kinh doanh như quy định tại Điều 8 Nghị định 139/CP là phù hợp

Về danh mục ngành nghề cấm kinh doanh:

Điều 4 Nghị định 139/CP đã liệt kê Danh mục của 15 ngành nghề cấm kinh doanh là chưa thực sự đầy đủ, hơn thế nữa, đã có sự chồng chéo, trùng lắp với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư tại một Nghị định khác của Chính phủ là Nghị định 108/CP ngày 22/09/2006. Trong Danh mục 15 ngành nghề cấm kinh doanh, có hơn phân nữa là trùng lắp với Danh mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Nghị định 108/CP quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư năm 2005, thậm chí có những ngành nghề cấm kinh doanh tại Nghị định 139/CP mâu thuẫn nghiêm trọng với Nghị định 108/CP. Chẳng hạn, Nghị định 139/CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức. Trong khi đó, Nghị định 108/CP lại cho phép kinh doanh casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được. Theo chúng tôi, để giải quyết vấn đề này thì Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh vực cấm đầu tư, kinh doanh, không cần duy trì hai Nghị định tồn tại song song cùng điều chỉnh một vấn đề nhưng lại quy định mâu thuẫn nhau, trùng lắp với nhau.

Quy định cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH một thành viên hoặc công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên:

Quy định tại Điều 24 Nghị định 139/CP được xem là một bước đột phá giúp cho các doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi dễ dàng sang mô hình công ty TNHH có nhiều ưu điểm hơn, thuận lợi hơn trong hoạt động mà không cần phải trải qua thủ tục giải thể doanh nghiệp, thành lập mới công ty nhiều nhiêu khê, phức tạp trước đây. Như vậy, bên cạnh chuyển đổi qua lại công ty TNHH và công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, thì nay nhà đầu tư còn được phép chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân sang công ty TNHH (một thành viên hoặc hai thành viên trở lên). Quy định này, theo chúng tôi, cần phải được xem xét trên các góc độ sau:

Một là, việc quy định như vậy là đã có sự mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp, vì Điều 154 Luật Doanh nghiệp chỉ cho phép chuyển đổi qua lại giữa công ty TNHH và công ty cổ phần mà thôi, không có trường hợp chuyển đổi giữa doanh nghiệp tư nhân và công ty TNHH. Điều này đã gây bất ngờ cho cơ quan đăng ký kinh doanh và cho nhà đầu tư. Quy định này buộc cơ quan đăng ký kinh doanh phải tập trung giải quyết việc chuyển đổi cho hàng nghìn doanh nghiệp tư nhân sang mô hình công ty TNHH với cơ cấu về vốn, tổ chức quản lý khác biệt nhiều so với mô hình doanh nghiệp tư nhân trước đây. Theo chúng tôi, việc cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang mô hình công ty TNHH là cần thiết, nhưng nên để Quốc hội sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì phù hợp hơn.

Hai là, việc cho phép doanh nghiệp tư nhân được chuyển đổi sang công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên nhưng lại không cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty cổ phần lại chưa thực sự hợp lý. Nếu đã cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, thì cũng nên cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang thành công ty cổ phần nếu họ đáp ứng được các yêu cầu về số lượng cổ đông, tổ chức quản lý... theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, điều đó sẽ tiết kiệm được cho nhà đầu tư được thời gian, công sức vì nhà đầu tư không cần phải giải thể doanh nghiệp tư nhân để thành lập mới công ty cổ phần

Về tiêu chuẩn chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong doanh nghiệp:

Theo quy định tại Tiều 13 của Nghị định 139/CP, muốn trở thành giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần thì cổ đông phải là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Hơn nữa, Nghị định 139/CP lại cho phép trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện trên thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định. Theo chúng tôi, quy định này cần phải được xem lại lại ở các vấn đề sau.

Thứ nhất, việc quy định chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong mô hình công ty cổ phần là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông là mâu thuẫn với quy định tại Điều 57 Luật Doanh nghiệp, quy định giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần và công ty TNHH phải sở hữu từ 10% vốn điều lệ của công ty trở lên.

Thứ hai, nếu không đủ điều kiện vốn tối thiểu để làm giám đốc (tổng giám đốc) thì Nghị định 139/CP - cũng như Luật Doanh nghiệp (2005) - quy định người đó phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Quy định này là không rõ ràng, vì hiểu như thế nào về kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh? Người làm giám đốc phải có thâm niên quản lý bao lâu là được? Mặt khác, quy định cho phép Điều lệ công ty có quyền quy định tiêu chuẩn và đều kiện làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần và công ty TNHH khác so với quy định tại Nghị định 139/CP đã vô hiệu hóa toàn bộ các tiêu chuẩn và điều kiện để làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần, công ty TNHH. Do đó, đưa ra quy định như Điều 13 của Nghị định 139/CP là không cần thiết. Theo chúng tôi, với những quy định chưa rõ ràng như vậy, tốt hơn hết là nên để cho doanh nghiệp tự quyết định tiêu chuẩn chức danh điều hành đó của mình.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 118, THÁNG 3 NĂM 2008