BÀN THÊM VỀ ĐỘNG SẢN HAY BẤT ĐỘNG SẢN, TÀI SẢN CÓ THỂ CHUYỂN GIAO HAY KHÔNG THỂ CHUYỂN GIAO VÀ SỰ CHUYỂN GIAO TÀI SẢN TRONG HỢP ĐỒNG CẦM CỐ, THẾ CHẤP

LS. PHAN VĂN LÃNG - VCB 

Bài viết “Vấn đề chuyển giao tài sản trong biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản được hiểu như thế nào?” của LS. Đỗ Hồng Thái đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 20, tháng 10/2006 đã cho chúng ta thấy các tiêu chí phân loại tài sản, nội dung cơ bản về khái niệm: tài sản, vật, động sản, bất động sản… quan điểm của tác giả về mối quan hệ giữa “động sản hay bất động sản”, “tài sản có thể chuyển giao hay không chuyển giao” và sự chuyển giao tài sản trong hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản.

Với một lý giải theo căn cứ khác, tôi xin nêu quan điểm về các khái niệm và mối quan hệ giữa các khái niệm trên với hình thức hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản.

1. Từ khái niệm “động sản”, “bất động sản” đến quy định “. Từ khái niệm “động sản”, “bất động sản” đến quy định “chuyển giao tài sản” và giao kết hợp đồng cầm cố tài sản hay thế chấp tài sản theo quy định pháp luật quốc tế

Những khái niệm cơ bản như: tài sản, vật, động sản (sau đây viết tắt là “ĐS”), bất động sản (sau đây viết tắt là “BĐS”… được quy định khá rõ trong Bộ luật, luật Dân sự (sau đây viết tắt là “BLDS”) của hầu hết các nước trên thế giới.

Các khái niệm ĐS, BĐS là tiền đề để xây dựng nội dung các hợp đồng dân sự, kinh tế - thương mại,…với các điều, khoản hợp đồng đặc trưng, việc hiểu và có thể phân biệt rõ tài sản đang được các bên nêu trong hợp đồng là ĐS hay BĐS có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Đặc biệt, việc phân biệt đó sẽ quyết định đến nội dung, hình thức, trình tự thực hiện cũng như hiệu lực của hợp đồng được giao kết khi hợp đồng nêu đích danh tài sản đó là ĐS hay BĐS như hình thức hợp đồng cầm cố (sau đây viết tắt là “HĐCC”) và hợp đồng thế chấp (sau đây viết tắt là “HĐTC”) trong BLDS của nước đó.

Vấn đề phân biệt ĐS, BĐS sẽ gây khó khăn nếu BLDS của nước đó không quy định rõ tài sản nào là ĐS, tài sản nào là BĐS. Do không thể phân biệt duy nhất theo phương pháp liệt kê tài sản này là ĐS, tài sản kia là BĐS nên việc phân biệt là nêu rõ tính chất, đặc trưng và khẳng định tài sản đó là ĐS, ngược lại/còn lại sẽ được hiểu là BĐS hoặc quy định BĐS và ngược lại/còn lại là ĐS. Tham khảo BLDS của các nước trong khu vực và trên thế giới như Nhật Bản, Thái Lan và Cộng hoà Pháp sẽ cho chúng ta thấy điều đó, đặc biệt, mối quan hệ giữa các khái niệm ĐS, BĐS với hình thức HĐCC, HĐTC được thể hiện rõ nét.

Bộ luật Dân sự Nhật Bản có hiệu lực từ năm 1889, quy định: Đất đai và các vật gắn liền với đất là BĐS (khoản 1 Điều 86). Đất: được biểu hiện là một diện tích nhất định với không gian về chiều cao và bề sâu (đá, cát, sỏi, phù sa là một phần của đất). Vật gắn liền với đất: là những vật liên quan chặt chẽ với đất.

Động sản là những vật không thuộc phạm trù BĐS (Khoản 2 Điều 86), nghĩa vụ thanh toán cũng như tín phiếu, cổ phiếu được thể hiện bằng hình thức văn bản không ghi tên người có quyền yêu cầu thanh toán được hiểu là động sản (Khoản 3 Điều 86).

BLDS Nhật Bản không dựa vào khái niệm ĐS và BĐS để xây dựng căn cứ giao kết HĐCC hay HĐTC mà quy định căn cứ xác định cầm cố là sự chuyển giao tài sản thực tế tài sản cầm cố cho người nhận cầm cố. HĐCC có hiệu lực từ thời điểm tài sản cầm cố được người nhận cầm cố tiếp nhận (Điều 344). Luật nghiêm cấm việc người cầm cố chiếm giữ tài sản cầm cố (Điều 345) và chỉ có vật nào có thể chuyển giao được mới có thể là đối tượng của cầm cố (Điều 343, Điều 362). Tuy nhiên, đối với thế chấp thì biện pháp bảo đảm công khai hành vi thế chấp là đăng ký vì tài sản thế chấp không thể được chuyển giao cho người nhận thế chấp. Luật cho phép thế chấp BĐS (Khoản 1 Điều 369).

Bộ luật dân sự Vương quốc Thái Lan (Điều 1. Luật này được gọi là Bộ luật Dân sự và Thương mại) có hiệu lực từ năm 1925, quy định: BĐS là đất đai và những vật gắn liền với đất đai hoặc hợp thành một thể thống nhất với đất đai. Nó bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai (Điều 100). ĐS là những vật có thể chuyển từ chỗ này qua chỗ khác, bất chấp do tự chúng hoặc do ngoại lực.

BLDS Thái Lan quy định HĐTC là hợp đồng mà người thế chấp không giao tài sản thế chấp cho người nhận thế chấp (Điều 702). ĐS có thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp, những loại ĐS dưới đây có thể được thế chấp, miễn là những ĐS đó đã được đăng ký đúng luật:

(a) Tàu hoặc thuyền có trọng tải từ 6 tấn trở lên, sà lan máy hoặc tàu máy có trọng tải từ 5 tấn trở lên;

(b) Những nhà nổi;

(c) Gia súc lớn;

(d) Bất kể loại ĐS nào khác mà luật pháp quy định phải đăng ký cho mục đích đó (Điều 703).

HĐCC là hợp đồng, qua đó một người gọi là người cầm cố giao cho người khác gọi là người nhận cầm cố một động sản để đảm bảo cho việc thi hành một nghĩa vụ (Điều 747).

Như vậy, BLDS Thái Lan cho phép dùng tài sản bao gồm cả ĐS và BĐS để thế chấp, tuy nhiên, với HĐCC thì lại quy định rõ về đối tượng (động sản) và trình tự thực hiện (chuyển giao tài sản cầm cố).

Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp được xây dựng từ cuối thế kỷ 18, đến năm 1804, chính thức có hiệu lực thi hành trên toàn lãnh thổ nước Pháp với tên gọi “Bộ luật dân sự Pháp” hay còn gọi là “Bộ luật Napoléon”. BLDS Pháp quy định: Tài sản là động sản do tính chất hoặc do luật quy định (Điều 527). Được coi là ĐS do tính chất, những tài sản có thể tự di chuyển từ nơi này sang nơi khác (súc vật) hoặc chỉ di chuyển được do tác động từ bên ngoài như các vật vô tri (Điều 528).

Được coi là ĐS do luật quy định như trái phiếu, cổ phiếu trị giá bằng tiền hay bằng đồ vật, những cổ phiếu hoặc lãi suất trong các công ty tài chính, thương mại hoặc công nghiệp, các khoản lợi tức (Điều 529). Tầu, thuyền, phà, tàu biển, cối xay, nhà tắm trên tầu thuỷ và nói chung các loại máy móc không cố định một chỗ và không phải là một bộ phận của ngôi nhà đều là ĐS (Điều 531). Vật liệu của một dinh thự bị phá vỡ và được thu nhặt để xây dựng một dinh thự khác là ĐS cho đến khi được dùng vào việc xây dựng một dinh thự mới đó (Điều 532).

BLDS Pháp quy định: Cầm cố là một hợp đồng, theo đó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ (Điều 2017). Vật bảo đảm cho nghĩa vụ là ĐS thì gọi là cầm cố ĐS, là BĐS thì gọi là cầm cố BĐS (Điều 2072). Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những BĐS được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ (Điều 2114).

Chỉ được đem thế chấp: (1) những BĐS trong thương mại và những vật phụ của BĐS được coi như BĐS; (2) Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có quyền hưởng hoa lợi (Điều 2118). Động sản không thể đem thế chấp (Điều 2119).

Những tài sản chưa có thì không thể đem thế chấp. Tuy nhiên, nếu những tài sản hiện có và chưa đem cầm cố không đủ để bảo đảm nghĩa vụ, người có nghĩa vụ thừa nhận sự thiếu hụt đó có thể thoả thuận là từng tài sản mình có sau này sẽ dùng để bảo đảm nghĩa vụ (Điều 2130).

BLDS Pháp cho phép đem “bất động sản” đi cầm cố, nên hình thành hai khái niệm: HĐCC bất động sản và HĐCC động sản (Hình thức HĐCC phụ thuộc vào đối tượng của hợp đồng). Quy định này không quá lạ lùng do khái niệm ĐS, BĐS mang đặc trưng kiểu Pháp, tài sản này trong trường hợp cụ thể là ĐS trong trường hợp khác, lại được hiểu là BĐS. Điểm đặc trưng khác là ĐS không thể đem thế chấp và những tài sản chưa có (được hiểu là không/chưa tồn tại/chưa hoàn thành tại thời điểm ký hợp đồng) cũng không thể đem thế chấp trừ trường hợp đặc biệt như Điều 2130 trên.

2. Mối quan hệ giữa “động sản hay bất động sản”, “chuyển giao tài sản” với hợp đồng cầm cố tài sản hay thế chấp tài sản

Tìm hiểu quy định về ĐS, BĐS, HĐCC, HĐTC của các nước trên, chúng ta thấy rõ mối quan hệ giữa nội dung các khái niệm ĐS, BĐS với việc giao kết HĐCC hay HĐTC như là quan hệ phụ thuộc. Từ khái niệm để quy định rõ đối tượng trong các giao kết HĐCC bao gồm cả ĐS và BĐS (Pháp) hoặc chỉ là ĐS (Nhật Bản), với HĐTC thì đối tượng giao kết bao gồm cả ĐS và BĐS (Thái Lan) hoặc chỉ là BĐS (Pháp). Tuy nhiên, đặc điểm thống nhất trong cả ba BLDS nước Pháp, Nhật Bản, Thái Lan là quy định rõ HĐCC là hợp đồng có chuyển giao tài sản và HĐTC thì bên thế chấp không chuyển giao tài sản thế chấp.

Từ các phân tích trên, quan điểm của tôi cho rằng mối quan hệ giữa các vấn đề “động sản hay bất động sản”, “tài sản có thể chuyển dịch được hay không” và sự “chuyển giao tài sản” trong giao dịch cầm cố tài sản và thế chấp tài sản, không thể là quan hệ “độc lập” như tác giả - LS Đỗ Hồng Thái đã nói trong bài viết trên. Bởi vì, ĐS hay BĐS, HĐCC hay HĐTC, chuyển giao hay không chuyển giao tài sản, dường như là một chuỗi các vấn đề có liên quan đến nhau. Giả sử rằng các vấn đề trên là các mệnh đề tiếp nối nhau thì việc quy định mệnh đề này sẽ là nguyên nhân để thực hiện mệnh đề kia, chúng có tính dây chuyền và phụ thuộc vào nhau.

Ở một khía cạnh khác, mối quan hệ giữa “động sản hay bất động sản”, “chuyển giao tài sản” với hợp đồng cầm cố tài sản hay thế chấp tài sản đã gây ra những khó khăn nhất định khi thực hiện BLDS trong thực tiễn, các khó khăn đó là:

(1) Với BLDS quy định rõ, cụ thể đối tượng trong HĐCC là ĐS và đối tượng trong HĐTC là BĐS thì quan hệ giữa khái niệm ĐS, BĐS và hình thức HĐCC hay HĐTC là mối quan hệ thống nhất. Tuy nhiên, quy định trên sẽ gặp khó khăn khi BLDS chưa phân biệt được hoặc phân biệt không rõ tài sản đó là ĐS hay BĐS để quy định hình thức hợp đồng bảo đảm tương ứng (BLDS Việt Nam năm 1995 có cùng khó khăn này).

(2) Với BLDS quy định HĐCC, HĐTC dựa trên tiêu chí có hay không sự chuyển giao tài sản thì trong HĐCC, bên cầm cố sẽ phải chuyển giao tài sản còn không chuyển giao tài sản là HĐTC. Như vậy, mối quan hệ giữa khái niệm ĐS, BĐS và hình thức HĐCC hay HĐTC là mối quan hệ độc lập tương đối. Với quy định này, việc phân biệt HĐCC hay HĐTC không bị ảnh hưởng bởi khó khăn do việc chưa phân biệt được hoặc phân biệt chưa rõ ĐS hay BĐS gây ra nhưng lại phụ thuộc vào việc xác định tài sản đó có chuyển giao được hay không (BLDS Việt Nam năm 2005 có những khó khăn này).

(3) Với BLDS quy định rõ, cụ thể các khái niệm ĐS, BĐS đồng thời quy định HĐCC phải chuyển giao tài sản và tài sản đó là ĐS còn HĐTC là không chuyển giao tài sản và tài sản đó là BĐS thì khó khăn để phân biệt tài sản nào là ĐS, BĐS hay tài sản đó có thể chuyển giao được hay không để ký HĐCC hay HĐTC đã không còn tính quyết định. Khi đó, việc phân biệt ĐS, BĐS đã được quy định tài sản có thể chuyển giao được hay không tháo gỡ. Mặt khác, về mặt cơ học rất ít trường hợp tài sản được khẳng định là ĐS lại không chuyển giao được, tài sản được khẳng định là BĐS lại chuyển giao được (trừ trường hợp cụ thể được luật quy định).

3. Quy định về động sản, bất động sản, chuyển giao tài sản, hợp đồng cầm cố tài sản và thế chấp tài sản theo pháp luật Việt Nam

Bộ luật Dân sự Việt Nam đầu tiên được Quốc hội nước ta thông qua ngày 28/10/1995 và có hiệu lực từ ngày 01/7/1996 (sau đây viết tắt là “BLDS 1995”). BLDS 1995 quy định:

“1. Bất động sản là các tài sản không di, dời được bao gồm:

a) Đất đai;

b) Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó;

c) Các tài sản khác gắn liền với đất đai;

d) Các tài sản khác do pháp luật quy định.

2. Động sản là những tài sản không phải là bất động sản” (Điều 181).

Về HĐCC và HĐTC, BLDS 1995 quy định:

“Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.” (Điều 329).

“Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền… Bất động sản thế chấp do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ” (Điều 346).

Bộ luật Dân sự hiện hành được Quốc hội nước ta thông qua ngày 14/6/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 (sau đây viết tắt là “BLDS 2005”). BLDS 2005 quy định:

“1. Bất động sản là các tài sản bao gồm:

a) Đất đai;

b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó;

c) Các tài sản khác gắn liền với đất đai;

d) Các tài sản khác do pháp luật quy định.

2. Động sản là những tài sản không phải là bất động sản” (Điều 174).

BLDS 2005 quy định về HĐCC và HĐTC như sau:

“Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Điều 326). “Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố” “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp.

Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.

Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.

Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp” (Điều 342).

4. Sự khác biệt giữa hai bộ luật ?

Qua liệt kê nêu trên, có thể thấy rõ cách phân biệt ĐS và BĐS trong BLDS 1995 và BLDS 2005 về cơ bản không khác nhau ngoài việc BLDS 2005 đã loại bỏ cụm từ “không di, dời được” trong khái niệm BĐS của BLDS 1995.

Việc loại bỏ cụm từ trên là kết quả của nhiều bài viết, nghiên cứu cũng như là sự minh chứng của thực tiễn rằng có nhiều tài sản là BĐS theo quy định của BLDS nhưng vẫn có khả năng di dời được như nhà ở, các vật và tài sản gắn liền với BĐS như khung, dàn, nhà xưởng có thể tháo đi, di, dời được (Việt Nam có “thần đèn” Cẩm Luỹ có thể di, dời được nhiều ngôi nhà, biệt thự, chùa, đình… cách xa hàng chục, trăm mét khỏi vị trí ban đầu).

Do đó, việc tác giả - LS Đỗ Hồng Thái cho rằng: Các tiêu chí để phân loại ĐS và BĐS trong BLDS 2005 “So sánh với các quy định tương ứng của BLDS năm 1995 (Điều 181 đến 188, Chương XI, Phần thứ hai), ta thấy chúng vẫn hoàn toàn tương đồng”; hay “sự phân biệt giữa bất động sản với động sản (nói riêng) trong hai bộ luật là không hề có sự khác nhau” e rằng không chính xác !?

BLDS 1995 phân biệt khá rõ các khái niệm ĐS và BĐS và quy định rõ “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản” và “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản”. Theo đó, HĐCC chỉ liên quan đến ĐS và tài sản đó được chuyển giao (động từ giao tài sản có thể hiểu là chuyển giao về cơ học) cho bên nhận cầm cố. Luật cũng cho phép bên cầm cố giữ tài sản cầm cố (không chuyển giao) nếu được sự đồng ý của bên nhận cầm cố (Điều 332). Với HĐTC thì chỉ liên quan đến BĐS và BĐS do bên thế chấp giữ trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác (thuê người thứ ba giữ).

Như vậy, BLDS 1995 quy định rõ đối tượng trong HĐCC phải là động sản, HĐTC phải là BĐS. Việc chuyển giao tài sản hay không, không là yếu tố phân biệt hai hình thức hợp đồng (luật cho phép các bên thoả thuận). Tuy nhiên, khó khăn là làm sao để phân biệt được tài sản đó chắc chắn là ĐS, BĐS để ký kết HĐCC, HĐTC phù hợp. Bởi, BLDS quy định BĐS là các tài sản không di, dời được bao gồm: …vậy, trước khi cho tài sản đó là BĐS thì phải hiểu thế nào là tài sản không di dời được? Khi cách hiểu này vấp phải những ý kiến và thực tiễn chứng minh ngược lại thì việc phân biệt tài sản nào là ĐS, tài sản nào là BĐS gặp khó khăn.

BLDS 2005 quy định về khái niệm ĐS và BĐS đã loại bỏ cụm từ không cần thiết “di, dời được” (BĐS được hiểu là không di, dời được về mặt cơ học). Nhưng, điểm khác biệt cơ bản nhất là các quy định về HĐCC và HĐTC đã không còn chỉ rõ đối tượng tài sản trong hợp đồng là ĐS hay BĐS. Theo đó, việc phân biệt ĐS, BĐS được khẳng định qua cách thức thực hiện: HĐCC là “một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia” và HĐTC là “không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.

Như vậy, theo quy định mới này chúng ta sẽ không vấp phải khó khăn trong việc phân biệt ĐS, BĐS để quy định hình thức HĐCC hay HĐTC như BLDS 1995. Tuy nhiên, quy định theo cách thức thực hiện của BLDS 2005 sẽ gặp khó khăn là làm sao phân biệt được tài sản nào có thể chuyển giao và tài sản nào không chuyển giao được để thực hiện việc “giao tài sản” trong HĐCC, bởi, việc chuyển giao tài sản trong HĐCC là bắt buộc.

Từ cách hiểu trên, có thể nói rằng: việc phân biệt ĐS hay BĐS trong BLDS 1995 vô hình trung đã chuyển thành việc phân biệt “tài sản đó có thể chuyển giao hay không chuyển giao” để thực hiện ký kết HĐCC hay HĐTC phù hợp quy định pháp luật. Do đó, tôi xin bảo lưu quan điểm của mình trong bài viết trước về việc phân biệt HĐCC hay HĐTC rằng: “về bản chất thì vấn đề “động sản hay bất động sản” của BLDS năm 1995 đã chuyển thành vấn đề “tài sản đó có thể chuyển giao hay không chuyển giao” theo BLDS năm 2005.

5. Học tập… để nâng cao kiến thức và kinh nghiệm

(1) Trong bài viết “Vấn đề chuyển giao tài sản trong biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản được hiểu như thế nào?” LS. Đỗ Hồng Thái đã cho rằng: “Thoả thuận có chuyển giao (quyền chiếm hữu) tài sản bảo đảm hay không chính là cơ sở cần và đủ để phân biệt giữa hợp đồng cầm cố và hợp đồng thế chấp”. Và “trên phương diện pháp lý, nó phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên tham gia giao dịch mà không quan tâm đến tính chất khách quan là khả năng dịch chuyển cơ học của tài sản đó”.

Tôi cho rằng quan điểm trên là không đúng và không phù hợp quy định pháp luật. Bởi lẽ, nếu pháp luật quy định HĐCC là bên cầm cố giao tài sản cho bên nhận cầm cố thì về ý chí chủ quan các bên không thể thực hiện ký HĐCC mà không giao tài sản. Mặt khác, giao tài sản là nghĩa vụ của bên cầm cố, nếu ký HĐCC mà không giao tài sản cầm cố sẽ không phù hợp quy định và hợp đồng đó không có hiệu lực ngay cả khi đó là thoả thuận tự nguyện của các bên (HĐCC có hiệu lực từ thời điểm chuyển giao tài sản). Do đó, việc ký HĐCC không thể “phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia giao dịch” mà ý chí các bên phải phù hợp với quy định pháp luật, đó là quyền lợi và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch HĐCC.

Tác giả cho rằng: “Không quan tâm đến tính chất khách quan là khả năng dịch chuyển cơ học của tài sản đó”. Như vậy, tài sản này theo ý nói của tác giả là không dịch chuyển được, không di, dời được... vậy thử hỏi làm sao các bên “giao tài sản” cho nhau nếu đó là tài sản “không di, dời được” (về mặt cơ học)? Nếu hiểu theo nghĩa chuyển giao tài sản theo hình thức hoặc về mặt pháp lý (trên giấy tờ) thì có thể xảy ra bởi thực tế có những tài sản chỉ có thể ký hợp đồng và các bên giao tài sản sau như HĐCC tài sản hình thành trong tương lai, quyền tài sản.

Tôi đồng ý với tác giả là luật không có quy định về khái niệm “chuyển giao tài sản mang tính cơ học”, “chuyển giao tài sản mang tính pháp lý”... Tuy nhiên, việc “chỉ mặt, đặt tên” khi nhìn thấy sự vật, hiện tượng là quyền của nhà nghiên cứu. Thực tế tôi cũng không phủ nhận mình đã “đặt tên” các vấn đề, sự việc đang trao đổi trên. Nếu phân chia ra hai khái niệm trên và chỉ ra rằng: “chuyển giao theo tính chất pháp lý” là thoả thuận chuyển giao trên giấy tờ có gì sai khi đã nêu khái niệm chuyển giao mang tính cơ học là chuyển giao về mặt thực tiễn?

(2) LS. Đỗ Hồng Thái cho rằng: “Nếu muốn, ngân hàng có thể nhận thế chấp bất động sản hoặc nhận cầm cố bất động sản nào đó”. ở một lý giải khác, tôi nhận thấy nếu thực hiện theo lời khuyên trên sẽ vấp phải các khó khăn sau:

Một là: BLDS năm 2005 cho phép các bên được thế chấp ĐS nhưng ĐS được quy định rõ là: “Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp”. Nghĩa là, tài sản đó có thể là ĐS nhưng ĐS đó như thế nào, có đăng ký quyền sở hữu/sử dụng không? Đến nay, chưa có văn bản quy phạm nào hướng dẫn. Mặt khác, nếu nhận ĐS là đối tượng trong HĐTC là không ổn, do tài sản trong HĐTC vẫn do bên thế chấp giữ, không phải chuyển giao cho ngân hàng (bên nhận thế chấp) và do tài sản đó là ĐS nên ngân hàng không thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình được đầy đủ. Đặc biệt, với ĐS không phải đăng ký quyền sở hữu/sử dụng thì ngân hàng không thể kiểm soát được tài sản bảo đảm bởi bên thế chấp có thể bán, thay thế... ĐS đó bất cứ lúc nào trừ trường hợp thoả thuận thuê bên thứ ba giữ tài sản (Điều 703 BLDS Thái Lan cho phép ký HĐTC với ĐS nhưng chỉ là những ĐS theo luật định và đã được đăng ký).

Hai là: Với nhận cầm cố BĐS cũng vậy, bản thân tác giả cũng khẳng định: “Gắn với khả năng dịch chuyển cơ học thì tài sản được phân chia thành bất động sản và động sản”, nhưng tác giả lại khẳng định có thể cầm cố BĐS theo quy định của BLDS Việt Nam năm 2005. Về mặt pháp lý, tôi chưa từng nghe, chưa từng thấy ở Việt Nam có HĐCC nào ghi rõ tài sản cầm cố là BĐS theo luật định mà được các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền công nhận?!

Mặt khác, luật quy định rõ: nếu ký hợp đồng bảo đảm theo hình thức HĐCC thì bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố thì HĐCC đó mới có hiệu lực. Vậy, không biết tác giả thực hiện việc giao tài sản đó như thế nào khi tài sản đó không thể chuyển giao, di, dời được (xét về mặt cơ học)? Nếu tác giả thừa nhận có việc chuyển giao tài sản về mặt pháp lý, trên giấy tờ thì tài sản đó là BĐS không có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu và không phải đăng ký theo quy định pháp luật (máy móc, lán xưởng…) thì tác giả sẽ quy định trong HĐCC như thế nào để đảm bảo được các quyền lợi của bên nhận cầm cố - ngân hàng?

Trên cơ sở phân tích lý luận và thực tiễn khi chưa có văn bản hướng dẫn thực hiện BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm của cơ quan chức năng (dự thảo Nghị định hướng dẫn thực hiện các giao dịch bảo đảm theo BLDS năm 2005 chưa được Chính phủ thông qua), tôi cho rằng các ngân hàng nên xem xét kỹ trước khi thực hiện “lời khuyên” cho phép cán bộ tín dụng của mình “nhận thế chấp bất động sản hoặc nhận cầm cố bất động sản” như quan điểm của tác giả nêu trên.

(3) LS. Đỗ Hồng Thái phân tích: “BLDS năm 2005 đã quy định dứt khoát rằng: cầm cố phải có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm (theo nghĩa đã phân tích trước hết là chuyển giao quyền chiếm hữu), còn không chuyển giao thì là thế chấp;” và kết luận “hơn nữa, cũng bởi điều ấy mà luật đã cụ thể hoá rằng: tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của biện pháp thế chấp (đoạn cuối khoản 1, Điều 342)”. Theo như phân tích của tác giả thì về việc tài sản cầm cố không thể chuyển giao được trong trường hợp là tài sản hình thành trong tương lai (chính xác là chưa có tài sản (được hiểu là chưa hoàn thành, chưa xây dựng, chưa làm xong...) để các bên chuyển quyền chiếm hữu) nên “tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của biện pháp thế chấp” và “thì lẽ đương nhiên ngân hàng chỉ (và phải) chọn biện pháp thế chấp”.

Tôi cho rằng hiểu như tác giả là không chính xác và không đúng tinh thần của BLDS năm 2005, bởi các lẽ sau:

Thứ nhất: BLDS 2005 quy định: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”. Quy định này chỉ nên hiểu rằng nếu đối tượng giao kết hợp đồng “là tài sản được hình thành trong tương lai” thì các bên “cũng có thể” thoả thuận là “tài sản thế chấp” và không thể hiểu ngược lại rằng: nếu đối tượng trong hợp đồng là tài sản được hình thành trong tương lai thì các bên phải ký hợp đồng thế chấp như cách hiểu của tác giả. Luật quy định rõ “cũng có thể ”.

Thứ hai: BLDS 2005 quy định: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” (khoản 2 Điều 320). Quy định trên cho thấy vật được hình thành trong tương lai có thể là ĐS, BĐS. Trong trường hợp tài sản là ĐS đã được hình thành và các bên thoả thuận giao tài sản đó để thực hiện HĐCC vẫn được pháp luật cho phép. Tuy nhiên, nếu căn cứ theo quan điểm của tác giả nêu trên thì HĐCC tài sản đó sẽ không hợp pháp, không có hiệu lực do tài sản hình thành trong tương lai không thể chuyển giao quyền chiếm hữu được tại thời điểm ký HĐCC ?

Thứ ba: Nếu hiểu như tác giả: “chuyển giao tài sản theo nghĩa đã phân tích (được hiểu trước hết là quyền chiếm hữu)” thì các HĐCC có đối tượng là quyền tài sản hoặc tài sản vô hình các bên chưa chuyển giao hoặc không thể chuyển giao vật, tài sản cụ thể và chỉ chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu/sử dụng những vật, tài sản đó thì các bên cũng sẽ phải ký HĐTC?

Thứ tư: BLDS 2005 không có điều khoản nào quy định việc cấm đem tài sản được hình thành trong tương lai, quyền tài sản… để thực hiện HĐCC. Mặt khác, trên cơ sở đã hoàn thiện nhiều lần, dự thảo lần thứ 12 Nghị định hướng dẫn thi hành BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm do Bộ Tư pháp đang trình Chính phủ thông qua đã quy định rõ: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc một trong các trường hợp sau đây:

(a) Sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm;

(b) Tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản có thể là hàng hoá đang được sản xuất, công trình đang được xây dựng; sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản mới hình thành đồng bộ và thuộc sở hữu của bên bảo đảm;

(c) Tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản đang tồn tại, nhưng chưa hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu cho bên bảo đảm; sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm bằng việc hoàn thành thủ tục chuyển quyền sở hữu” (Khoản 2 Điều 4).

Tuy nội dung trên mới chỉ được thể hiện qua dự thảo Nghị định nhưng đã cho chúng ta thấy rõ tài sản hình thành trong tương lai có thể chưa hoàn thành về mặt pháp lý (chuyển quyền sở hữu), về mặt cấu trúc (chưa đồng bộ) nhưng tài sản đó đã được hình thành như đang sản xuất, đang xây dựng…

Từ các phân tích và căn cứ nêu trên, đã khẳng định rõ ngân hàng không “đương nhiên ngân hàng chỉ (và phải) chọn biện pháp thế chấp” đối với tài sản được hình thành trong tương lai như quan điểm của tác giả, LS Đỗ Hồng Thái trong bài viết.

Mâu thuẫn… là tiền đề của sự phát triển.

Do BLDS 2005 do chưa có văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn trong khi giữa BLDS 2005 với BLDS 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành còn có “độ vênh” nhất định nên việc có nhiều cách hiểu khác nhau về khái niệm “động sản” hay “bất động sản”. Mối quan hệ giữa các khái niệm trên với việc “tài sản có thể chuyển giao được hay không” và vấn đề “giao tài sản” để đảm bảo hiệu lực giao dịch theo hình thức cầm cố tài sản cũng như nên ký “hợp đồng cầm cố tài sản hay hợp đồng thế chấp tài sản” là lẽ đương nhiên.

Trên quan điểm cá nhân, với tâm niệm “biển học không bờ” và mâu thuẫn là tiền đề của sự phát triển, tôi cho rằng cần thiết phải có nhiều thời gian, nhiều bài viết hơn nữa mới có thể thấu hiểu đầy đủ về vấn đề đang được nghiên cứu, trao đổi./.

Tài liệu tham khảo:

1. “Bộ Luật Dân sự của nước Cộng hoà Pháp” do Nhà xuất bản Chính trị quốc gia phát hành tháng 3 năm 1998;

2. “Bộ Luật Dân sự và Thương Mại Thái Lan - Các quyển I-VI” do Nhà xuất bản Chính trị quốc gia phát hành tháng 8 năm 1995;

3. “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản” do Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp chủ biên, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia phát hành tháng 12 năm 1995;

4. Bộ luật Dân sự Việt Nam ngày 28/10/1995, Bộ luật Dân sự Việt Nam ngày 14/6/2005;

5. Dự thảo Nghị định về giao dịch bảo đảm - Cục Đăng ký quốc gia về Giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp;

6. Tạp chí Ngân hàng số 13 tháng 7/2006 và Tạp chí Ngân hàng số 20 tháng 10/2006.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 2 NĂM 2007