HỢP ĐỒNG CẦM CỐ HAY THẾ CHẤP, CHUYỂN GIAO THỰC TẾ HAY HÌNH THỨC?

PHAN LÃNG

Theo các quy định về hợp đồng bảo đảm và các quy định về tài sản, khái niệm động sản, bất động sản trong Bộ luật Dân sự năm 1995 (BLDS 1995) thì việc phân định giữa hợp đồng cầm cố và hợp đồng thế chấp dựa trên tiêu chí căn bản - tài sản đó là tài sản gì, động sản hay bất động sản ? Nếu là động sản thì hợp đồng đó là hợp đồng cầm cố, nếu là bất động sản thì hợp đồng đó là hợp đồng thế chấp. Quy định này đã gây không ít khó khăn trong việc xác định tài sản nào là động sản và tài sản nào là bất động sản để tuân theo hình thức cầm cố hay thế chấp, bởi Bộ luật Dân sự năm 1995 không quy định cụ thể, rõ ràng các căn cứ phân biệt tài sản là động sản, tài sản là bất động sản, để cuối cùng vẫn tồn tại một câu hỏi: hợp đồng đó là hợp đồng cầm cố hay hợp đồng thế chấp ? Bộ Luật Dân sự mới liệu có trả lời câu hỏi này thấu đáo hơn ?

Bộ Luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006 và thay thế BLDS 1995. Theo các quy định về giao dịch bảo đảm, khái niệm tài sản, động sản và bất động sản thì căn bản vẫn không có sự thay đổi nhiều so với BLDS 1995, vẫn là: bất động sản là tài sản không “di chuyển” được, còn động sản là những tài sản không phải là bất động sản! Tuy nhiên, vấn đề gây khó khăn nhất theo BLDS 1995 đã được BLDS 2005 giải quyết bằng cách...chuyển sang một “khó khăn” khác.

BLDS 2005 không căn cứ vào việc phân biệt động sản hay bất động sản để quy định hình thức hợp đồng bảo đảm là cầm cố hay thế chấp, mà căn cứ vào tiêu chí tài sản đó có thể dịch chuyển được hay không để quy định hình thức hợp đồng tương ứng là cầm cố hay thế chấp, cụ thể, cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố (Điều 328 - BLDS 2005), còn thế chấp thì bên thế chấp sẽ không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp (Điều 342 - BLDS 2005).

Như vậy, về bản chất theo BLDS 1995 là “động sản hay bất động sản” đã được chuyển sang theo BLDS 2005 là tài sản đó có thể “chuyển giao hay không chuyển giao”. Câu hỏi trước đây đã đặt ra với BLDS 1995 là làm sao để phân biệt được động sản và bất động sản, nay tương tự đã đặt ra với BLDS 2005 là tài sản nào có thể chuyển giao được và tài sản nào không ? Hơn thế, sự chuyển giao đó là chuyển giao cơ học trên thực tế hay chuyển giao pháp lý theo hình thức? ở đây, chúng ta không đi vào tìm hiểu về mặt thuật ngữ, câu chữ hay nói về sự đa dạng và cách hiểu phong phú của ngôn ngữ Việt Nam, nhưng mỗi câu trả lời đều có tính quyết định đến việc các ngân hàng sẽ ký hợp đồng cầm cố hay thế chấp với khách hàng ! Ngay các chuyên gia pháp lý cũng có hai quan điểm khác nhau, cụ thể:

Chuyển giao theo tính chất cơ học (chuyển giao thực tế)

Theo nghĩa đơn giản nhất tức là thay đổi từ một vị trí, phương hướng, trạng thái này sang vị trí, phương hướng, trạng thái khác. Theo đó, quan điểm thứ nhất cho rằng sự chuyển giao tài sản của bên cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là trên cơ sở thực tế bằng hành động chứ không thể là hình thức chỉ ghi trên giấy tờ hay hợp đồng cầm cố giữa các bên. Do BLDS 2005 quy định: hợp đồng cầm cố chỉ có hiệu lực từ thời điểm bên cầm cố chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Vì vậy, nếu hiểu theo nghĩa cơ học trên thì các ngân hàng sẽ không có căn cứ pháp lý phù hợp để lựa chọn ký hợp đồng cầm cố đối với những tài sản không thể chuyển giao trên thực tế như các quyền tài sản và các tài sản vô hình: quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ hoặc với tài sản hình thành trong tương lai, tài sản gắn liền với bất động sản,...

Trong trường hợp là tài sản hữu hình, chuyển giao được thì ngân hàng cũng gặp khó khăn trong việc trực tiếp nhận chuyển giao các tài sản cầm cố này do không có khả năng về kho bãi, lưu giữ, vì vậy, trường hợp thực hiện các hợp đồng cầm cố tài sản theo BLDS 1995 thì trong hợp đồng đều có điều khoản hoặc thoả thuận giao tài sản cầm cố cho bên cầm cố giữ, bảo quản hoặc ký hợp đồng với người thứ ba. Trên thực tế, với các ngân hàng, do việc chuyển giao tài sản cầm cố là bắt buộc để hợp đồng phát sinh hiệu lực, nên tài sản cầm cố chỉ có thể chuyển giao cho người thứ ba hoặc chuyển giao thực tế rồi lại giao cho bên cầm cố quản lý, lưu giữ. Với trường hợp chuyển giao trên thực tế cũng vô cùng khó khăn bởi với những động sản lớn như cả hệ thống máy móc, dây chuyền công nghiệp thì không biết các bên sẽ “lách luật” bằng cách nào ?

Chuyển giao theo tính chất pháp lý (chuyển giao hình thức)

Theo nghĩa đơn giản nhất là việc chuyển giao được ngân hàng và khách hàng cam kết, thoả thuận và thực hiện trên giấy tờ, theo các điều khoản quy định trong hợp đồng cầm cố và không có chuyển giao trên thực tế theo tính chất cơ học. Với trường hợp này thì thích hợp cho các bên lựa chọn hình thức cụ thể để ký hợp đồng bảo đảm là cầm cố hay thế chấp đều được, miễn là hợp đồng có ghi rõ tài sản đã được chuyển giao trong trường hợp là hợp đồng cầm cố hoặc do bên thế chấp giữ nếu là hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, cách hiểu này lại không được đồng tình nhất, bởi không thể hiện được sự khác biệt cơ bản giữa hợp đồng cầm cố với hợp đồng thế chấp và vô hình chung lại đồng nhất các căn cứ phân biệt hai khái niệm động sản hay bất động sản và việc phân biệt tài sản có thể chuyển giao hay không thể chuyển giao không còn ý nghĩa.

Theo hai cách hiểu như trên thì cách hiểu thứ nhất, tức là chuyển giao trên thực tế là được các chuyên gia trong ngành Ngân hàng thừa nhận hơn cả. Tuy nhiên, ngay sau khi thừa nhận, có chuyên gia đã thấy ngay hệ quả bất hợp lý, bởi với các hợp đồng cầm cố tài sản hình thành trong tương lai và hợp đồng cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay đều đã được quy định lần lượt tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Theo các quy định tại hai Nghị định trên và các văn bản hướng dẫn thì ngân hàng và khách hàng có thể ký hợp đồng bảo đảm (cầm cố hoặc thế chấp) với các tài sản hình thành trong tương lai hoặc hình thành từ vốn vay để cho vay và hợp đồng có hiệu lực ngay từ thời điểm hai bên ký kết.

Trên thực tế, các giao dịch bảo đảm như trên đã đóng góp một hình thức “bơm vốn” quan trọng, góp phần không nhỏ cho phát triển nền kinh tế quốc dân, đặc biệt là “chiếc phao” đối với các doanh nghiệp nhỏ mới hình thành, vốn ít, không có tài sản bảo đảm... nhưng có tiềm năng, dự án đầu tư được ngân hàng đánh giá mức khả thi và hoàn vốn cao. Tuy nhiên, nếu theo quy định của BLDS 2005 thì không tính được thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đó như thế nào? bởi hiệu lực của hợp đồng cầm cố phụ thuộc vào việc chuyển giao tài sản; trong khi đó, nếu chuyển giao ngay tài sản thì không thể, vì tài sản chưa thể hình thành hoàn chỉnh hoặc chỉ được hình thành sau khi hai bên ký hợp đồng cho vay, nếu chuyển giao tài sản sau khi tài sản đã hình thành thì hiệu lực của hợp đồng cầm cố tài sản hình thành trong tương lai này đến lúc chuyển giao mới có hiệu lực. Vậy, lấy đâu ra vốn vay để hình thành tài sản đó, đặt giả thiết là có vốn cho vay nhưng trên thực tế, liệu các ngân hàng có ký hợp đồng cho vay vốn khi hợp đồng đó lại chưa có hiệu lực tại thời điểm ký ? Thử hình dung, các bên ký hợp đồng tín dụng, giao vốn mua tài sản xong rồi khách hàng vay giao tài sản đã được hình thành lại cho ngân hàng ? Không lấy gì làm đảm bảo, không căn cứ pháp lý nào đảm bảo cho hiệu lực và cam kết tuyệt đối tuân thủ thực hiện hợp đồng của khách hàng vay ngoài uy tín, mà uy tín của khách hàng không phải là điều kiện cho vay (trừ trường hợp cho vay tín chấp).

Đến nay, BLDS 2005 đã có hiệu lực được hơn 5 tháng nhưng chúng ta vẫn chưa có Nghị định hướng dẫn cụ thể về các giao dịch bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,...). Việc có những cách hiểu khác nhau về khái niệm tài sản “chuyển giao được” và tài sản “không thể chuyển giao”, cũng như các ngân hàng xác định hợp đồng cấm cố hay thế chấp với những tài sản đặc trưng hoặc không thể xác định được tài sản đó sẽ “chuyển giao” và “nhận chuyển giao” như thế nào có vai trò cực kỳ quan trọng, ảnh hưởng tới toàn bộ các giao dịch bảo đảm. Đặc biệt, vấn đề phân biệt trên ngày càng được các ngân hàng quan tâm do mới đây, trong công văn gửi các ngân hàng ở phía Nam, một số Phòng công chứng đã khẳng định trong trường hợp các nội dung giao dịch dân sự (Hợp đồng tín dụng, Hợp đồng bảo đảm,...) không phù hợp với các quy định của BLDS 2005 sẽ không được Phòng công chứng xác nhận, chứng thực. Trên thực tế, các câu hỏi: “Tài sản này là bất động sản hay động sản”?, “Tài sản này chuyển giao được hay không ”?, “Hợp đồng cầm cố hay hợp đồng thế chấp”?, vẫn còn là câu hỏi mang tính nguyên tắc nhưng không có cơ sở cụ thể để trả lời ? Hy vọng các cơ quan chức năng sớm có văn bản hướng dẫn, giải thích cụ thể.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 13 NĂM 2006