LS. ĐỖ HỒNG THÁI
Trong bài “Hợp đồng cầm cố hay thế chấp? Chuyển giao thực tế hay hình thức?” (Tạp chí Ngân hàng số 13/2006) tác giả Phan Lãng cho rằng: về bản chất thì vấn đề “động sản hay bất động sản” của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 1995 đã chuyển thành vấn đề “tài sản đó có thể chuyển giao hay không chuyển giao” theo BLDS năm 2005, và BLDS năm 2005 đã lấy tiêu chí tài sản có thể dịch chuyển được hay không để quy định hình thức hợp đồng bảo đảm là cầm cố hay thế chấp. Đi xa hơn, tác giả đã phân tích về 2 quan điểm liên quan rồi đưa ra nhận xét: yếu tố chuyển giao hay không chuyển giao (với 2 quan điểm là: sự chuyển giao mang tính cơ học và, hay chỉ/hoặc chuyển giao trên giấy tờ - mà tác giả gọi là chuyển giao theo tính chất pháp lý) do chưa được quy định, giải thích rõ ràng nên đã tạo sự bất cập trong thực tiễn giao dịch cầm cố. Với một quan điểm khác, chúng tôi xin bày tỏ để cùng trao đổi xoay quanh các vấn đề và câu hỏi mà tác giả đặt ra.
1. Mối quan hệ giữa các vấn đề “động sản hay bất động sản”, “tài sản có thể dịch chuyển được hay không” và sự “chuyển giao tài sản” trong giao dịch cầm cố tài sản và thế chấp tài sản, có tính độc lập
Trong pháp luật dân sự, tài sản được xem xét dưới góc độ là đối tượng của quyền sở hữu trong mối quan hệ giữa các chủ thể, dựa vào các tiêu chí khác nhau (xác định tuỳ theo tính chất của mối quan hệ pháp luật dân sự cần quan tâm) mà tài sản được phân chia thành các loại khác nhau, phục vụ cho các mục đích khác nhau, được khái quát “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” (Điều 163 BLDS năm 2005). Các tiêu chí để phân loại cũng như các loại tài sản trong BLDS năm 2005 (Điều 174 đến 181, Chương XI, Phần thứ hai), gồm: (1) Gắn với khả năng dịch chuyển cơ học thì tài sản được phân chia thành bất động sản và động sản, trong đó luật đã sử dụng phương pháp liệt kê (đối với các bất động sản) và loại trừ (đối với động sản, “là các tài sản không phải là bất động sản”); (2) Nếu căn cứ vào cơ sở hình thành, tính năng, công dụng, mối quan hệ nội tại của các bộ phận hợp thành, sự tiêu hao trong quá trình sử dụng của tài sản, thông số về đặc điểm riêng của tài sản hay nhóm tài sản hoặc hình thái tồn tại của tài sản… thì tài sản lại được phân chia thành: tài sản và hoa lợi, lợi tức của nó; vật chính và vật phụ; vật chia được và vật không chia được; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vật đồng bộ và vật không đồng bộ; tài sản - thực thể hữu hình và quyền tài sản… So sánh với các quy định tương ứng của BLDS năm 1995 (Điều 181 đến 188, Chương XI, Phần thứ hai), ta thấy chúng vẫn hoàn toàn tương đồng.
Rõ ràng việc phân loại tài sản (nói chung) cũng như sự phân biệt giữa bất động sản với động sản (nói riêng) trong hai bộ Luật là không hề có sự khác nhau, trong đó vấn đề “động sản hay bất động sản” (kết quả của sự phân loại) và vấn đề “tài sản đó có thể dịch chuyển được hay không” (trong trường hợp xem là tiêu chí để phân loại) hoàn toàn không phải (và cũng không thể) là một sự thay thế cho nhau trong hai bộ Luật. Hiển nhiên khi khả năng dịch chuyển cơ học là một tiêu chí để chia tài sản thành hai nhóm “động sản” và “bất động sản”, thì về ngữ nghĩa “bất động sản” được xem là những tài sản xét về vật lý là không thể hoặc khó di dời, và ngược lại là “động sản”. Và hệ quả là, tiêu chí phân loại đến lượt mình lại trở thành đặc tính của loại tài sản.
Vấn đề “sự chuyển giao tài sản” (thuộc về nội dung giao dịch và do yếu tố chủ quan của chủ thể quyết định) cũng hoàn toàn không đồng nghĩa với vấn đề “khả năng dịch chuyển của tài sản” (thuộc về đặc tính khách quan của đối tượng giao dịch). Nếu như khả năng dịch chuyển được lấy làm tiêu chí phân biệt động sản với bất động sản, thì sự chuyển giao tài sản (trong quan hệ ấy) dường như chẳng có dấu ấn nào với chúng, cho dù người ta vẫn thường chỉ (mà không tuyệt đối hoá) chấp nhận chuyển giao cho nhau những tài sản có khả năng dịch chuyển, và ngược lại. Sẽ là sai lầm nếu khi vận dụng BLDS năm 2005 lại cho rằng chúng là một, rồi gắn thêm (đúng hơn là duy trì một phần cái mà luật mới đã không còn quy định) cho nó trọng trách (mà nó đã được giải thoát) để phân biệt giữa hai biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố và thế chấp. Sự “chuyển giao tài sản” mà hai biện pháp bảo đảm này đặt ra không thể chỉ giải thích thuần tuý theo ngữ nghĩa ấy, vậy trong BLDS năm 2005 bản chất sự chuyển giao tài sản đó là gì?
2. Trong giao dịch bảo đảm, sự “chuyển giao tài sản” là cơ sở để phân biệt giữa hợp đồng cầm cố với hợp đồng thế chấp
Cầm cố tài sản và thế chấp tài sản là hai trong các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự được pháp luật dân sự quy định. Phân biệt về hai biện pháp này, BLDS năm 2005 và BLDS năm 1995 có quy định khác hẳn nhau, theo đó: nếu như BLDS năm 1995 lấy loại tài sản theo tiêu chí khả năng dịch chuyển gắn với sự bảo toàn tính năng, tức động sản và bất động sản, là đối tượng của giao dịch để xác lập tên gọi cho giao dịch bảo đảm, tức đặc tính của loại tài sản (đã phân loại) quyết định tên gọi cho giao dịch về nó - “động sản” là đối tượng của cầm cố còn “bất động sản” là đối tượng của thế chấp (đều là đối tượng hiển nhiên), thì BLDS năm 2005 lại không lấy đối tượng theo loại tài sản như trên mà căn cứ vào nội dung thoả thuận giữa các bên về việc có hay không có sự chuyển giao tài sản giữa 2 bên (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) làm căn cứ xác lập tên gọi của giao dịch, tức sự giao - nhận tài sản (thoả thuận để thực hiện) là yếu tố quyết định tên gọi cho giao dịch về nó. Cụ thể: “cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Điều 326) và “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp…” (Điều 342).
Trên phương diện pháp lý, việc “giao” hay “không chuyển giao tài sản” trong các quy định trên là diễn đạt về quan hệ chuyển giao hay không chuyển giao một số quyền năng pháp lý nhất định đối với tài sản (quyền chiếm hữu hoặc cả quyền sử dụng, nhưng không chuyển giao quyền định đoạt) từ chủ sở hữu (bên bảo đảm) sang cho bên nhận bảo đảm – cho dù để chiếm hữu tài sản hiện hữu thì người thụ quyền phải “nắm nó trong tay”, mà không cần quan tâm đến việc tài sản ấy có hay không có khả năng (hoặc trên thực tế đã) dịch chuyển, di dời cơ học được hay không (tức tài sản ấy có dịch chuyển hay không, hay tài sản ấy là động sản hay bất động sản). Nếu muốn, ngân hàng có thể nhận thế chấp động sản hoặc nhận cầm cố bất động sản nào đó, thậm chí còn có thể nói vui mà không sai rằng: để thực hiện quyền chiếm hữu (khi nhận cầm cố) người ta có thể tìm ra cách “tự tìm đến tài sản” chứ không nhất thiết cứ phải dịch chuyển tài sản để “đem được tài sản về”. Ngoài ra, lời văn các điều luật cũng hoàn toàn không có nội dung nào đưa đến cách hiểu như nhóm quan điểm của người khác mà tác giả gọi là “chuyển giao theo tính chất pháp lý” và được tác giả giải thích hộ “là sự thoả thuận và thực hiện trên giấy tờ… và không chuyển giao trên thực tế theo tính chất cơ học” (thực ra trong khái niệm và quan hệ này cụm từ “theo tính chất pháp lý” đã bị dùng sai nghĩa). Nội dung chuyển giao tài sản đã thoả thuận trên hợp đồng và việc thực hiện thoả thuận ấy trong thực tế là 2 vấn đề khác nhau, nó có thể chi phối đến hiệu lực của giao dịch nhưng không phải là cơ sở để hợp nhất cầm cố với thế chấp khi không thực hiện chuyển giao tài sản cầm cố theo hợp đồng.
Sẽ là khập khiễng, thậm chí vô lý nếu các điều luật trên (thậm chí cả tinh thần các điều luật tương ứng trong BLDS năm 1995) lại bị diễn giải để buộc sự phân biệt đối với hai biện pháp bảo đảm đang xét phải chọn để tuân theo một trong hai mô thức mà chúng vốn không có mối liên hệ “bình đẳng” với nhau (như 2 quan điểm tác giả phân tích): hoặc là sự chuyển dịch cơ học (tác giả còn gọi là chuyển giao thực tế), hoặc là sự chuyển giao trên giấy tờ. Khác với BLDS năm 1995, trong BLDS năm 2005 việc thuần tuý phân biệt tài sản là động sản hay bất động sản là đối tượng của giao dịch bảo đảm không thể đương nhiên là đủ để xác định biện pháp bảo đảm ấy là cầm cố hay thế chấp - mặc dù trên thực tế đa số các bất động sản thường là đối tượng của giao dịch thế chấp nhưng mọi động sản lại cũng hoàn toàn có thể trở thành đối tượng của thế chấp nếu như bên nhận bảo đảm không thể hoặc không muốn đạt thoả thuận để chiếm hữu nó. Thoả thuận có chuyển giao (quyền chiếm hữu) tài sản bảo đảm hay không chính là cơ sở cần và đủ để phân biệt giữa hợp đồng cầm cố với hợp đồng thế chấp, trên phương diện pháp lý nó phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên tham gia giao dịch mà không quan tâm đến tính chất khách quan là khả năng dịch chuyển cơ học của tài sản đó.
3. Mở rộng yêu cầu cần nghiên cứu thêm về “sự chuyển giao tài sản” trong giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản đặc thù, như giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất và cầm cố các giấy tờ có giá
Về đất đai và quyền sử dụng đất BLDS năm 2005 đã quy định: đất đai (vật) và quyền sử dụng đất (quyền tài sản) đều là tài sản (Điều 163), đất đai là bất động sản (Điều 174), quyền sử dụng đất là đối tượng của giao dịch thế chấp (khoản 3 Điều 342, các điều từ 715 đến 721 và pháp luật đất đai)… Giả sử rằng quyền sử dụng đất của khách hàng đủ điều kiện là tài sản bảo đảm nghĩa vụ dân sự, vì lý do nào đó mà bên bảo đảm muốn giao quyền quản lý, sử dụng đất đai đó cho bên nhận bảo đảm và được đồng thuận, vậy về hình thức thì giao dịch bảo đảm ấy phải xem là giao dịch cầm cố (có sự chuyển giao tài sản là quyền quản lý, sử dụng với chính đất đai đó), nhưng ta có thể gọi đó là giao dịch cầm cố hay không khi mà pháp luật lại chỉ xem quyền sử dụng đất là tài sản thế chấp? Dưới góc độ này, phải chăng ranh giới “sự chuyển giao tài sản” giữa cầm cố và thế chấp phải xem xét lại? Ta thử lý giải: trong mối quan hệ sở hữu, đất đai là vật hiện hữu do Nhà nước làm đại diện chủ sở hữu, còn quyền sử dụng đất được thừa nhận là quyền tài sản, mang bản chất là loại tài sản vô hình của người sử dụng đất. Tài sản vô hình thì việc chuyển giao (theo nghĩa trong trường hợp đang xét) không thể thực hiện được, đối tượng của quyền ấy (tức đất đai) tuy được chuyển giao nhưng bên nhận bảo đảm nào “nắm trong tay” quyền sử dụng đất kia chứ! Hơn nữa pháp luật không cho phép lấy đất đai làm tài sản bảo đảm, mà chỉ là quyền sử dụng đất. Vậy giao dịch bảo đảm ấy chỉ có thể là thế chấp, là có cơ sở. Vướng mắc phát sinh phải chăng là bởi sự đặc thù chế định về quyền sở hữu trong pháp luật đất đai của ta - đất đai đồng thời là đối tượng của quyền sở hữu và quyền sử dụng đất của 2 chủ thể khác nhau?
Thực tiễn pháp luật còn cho thấy: các giấy tờ có giá (trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, giấy tờ có giá khác…) đang được xem là tài sản hiện hữu, là đối tượng được dùng để cầm cố, trong giao dịch ấy bên nhận bảo đảm chỉ nhận chuyển giao các giấy tờ này. Ví dụ: người bảo đảm dùng thẻ tiết kiệm để cầm cố, trong khi bản chất tự thân giấy tờ này chỉ là bằng chứng xác lập quyền chủ nợ của người gửi về số tiền gửi, tài sản đích thực là số tiền tổ chức tín dụng đang sử dụng (đương nhiên không thể xem hành vi nhận tiền gửi trước đó đồng thời là hành vi nhận tài sản cầm cố, cho dù cùng một tổ chức tín dụng). Nếu dựa vào cách giải thích như với giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, thì trong trường hợp này phải xem là thế chấp ư? Phải chăng vấn đề vướng mắc là bởi pháp luật hiện hành vốn xem chính loại giấy tờ ấy là hiện thân tài sản hữu hình?
Hai nội dung trình bày trong mục này thực ra là sự xoáy sâu theo các khía cạnh khác nhau của cùng vấn đề đang bàn luận, trong phạm vi bài viết này chưa có điều kiện phân tích sâu hơn nên chúng tôi xin dừng lại ở việc gợi mở để được cùng trao đổi trong một dịp khác. Để lý giải cặn kẽ, thấu đáo và để thực hiện điều trên cần có sự tham gia của các chuyên gia, sự giải thích, hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền, tuy nhiên thì những khúc mắc ấy cũng không bao giờ được đi ngược lại quy định của pháp luật hiện hành về cơ sở phân biệt giao dịch cầm cố và thế chấp tài sản, vấn đề là việc cần tiếp tục minh thị rõ ràng hơn bản chất sự khác biệt giữa chúng, tức bản chất và phương thức sự chuyển giao tài sản, nhất là đối với các tài sản đặc thù như trên, trong các giao dịch bảo đảm ấy là gì.
4. Áp dụng biện pháp bảo đảm không đúng với quy định của pháp luật thì sự từ chối công chứng, chứng thực cho giao dịch bảo đảm ấy sẽ là điều tất yếu
Xuất phát từ luận điểm phân tích của mình mà tác giả có nêu vấn đề: hợp đồng cầm cố sẽ không phát sinh hiệu lực nếu như tài sản không thể chuyển giao được (sự chuyển giao mà tác giả quy đồng theo nghĩa là sự dịch chuyển cơ học, hoặc gọi là chuyển giao thực tế) như: quyền tài sản, tài sản vô hình, tài sản hình thành trong tương lai, hoặc các tài sản khó chuyển giao, do vậy phải xử lý “lách luật” bằng việc chuyển giao cho người thứ ba hay bên cầm cố giao rồi nhận lại tài sản. Đồng ý rằng nhiều nội dung của Nghị định 165/1999/NĐ-CP và Nghị định 178/1999/NĐ-CP cần phải được sửa đổi cho phù hợp với các quy định của BLDS năm 2005, tuy nhiên theo chúng tôi thì vướng mắc nêu trên chưa phải là “điểm chốt” của vấn đề, hơn nữa, vướng mắc lại nảy sinh từ các quan điểm nhận thức khác nhau về quy định của BLDS năm 2005 nên việc gỡ vướng trước hết phải quay lại chính vấn đề quan điểm.
BLDS năm 2005 đã quy định dứt khoát rằng: cầm cố phải có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm (theo nghĩa đã phân tích: trước hết là chuyển giao quyền chiếm hữu), còn không chuyển giao thì là thế chấp; hơn nữa cũng bởi điều ấy mà luật đã cụ thể hoá rằng: tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của biện pháp thế chấp (đoạn cuối khoản 1, Điều 342) và định chế bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm cũng là của biện pháp thế chấp (khoản 2, Điều 342). Một khi tài sản là không thể nhận chuyển giao được hay thấy không cần thiết phải nhận chuyển giao, hoặc đối với tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, hoặc khi chọn đến giải pháp để bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm, thì lẽ đương nhiên ngân hàng chỉ (và phải) chọn biện pháp thế chấp mà không đặt ra bất kỳ động thái “lách luật” nào cả, trừ khi người ta cứ muốn làm trái luật bằng việc chỉ muốn gọi tên biện pháp bảo đảm ấy là cầm cố. Cũng xin được nhắc lại rằng: về phương diện gọi tên cho giao dịch bảo đảm thì việc xác lập hợp đồng (cầm cố hay thế chấp) và thực hiện hợp đồng (tiến hành giao tài sản cầm cố hay không giao) là 2 vấn đề khác nhau, chúng không tự nhiên đổi tên cho giao dịch dù có thể chi phối đến hiệu lực của giao dịch.
Chọn, dù chỉ là gọi tên biện pháp bảo đảm không đúng với quy định của pháp luật thì sự từ chối công chứng, chứng thực cho giao dịch bảo đảm ấy luôn là điều tất yếu, và sự từ chối ấy là đúng. Đây cũng xin xem là câu kết cho quan điểm về vấn đề của bài viết này.
SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 10/2006
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét