HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ

 NGUYỄN VĂN PHƯƠNG

Để trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Việt Nam đã phải sửa đổi và ban hành nhiều đạo luật quan trọng cho phù hợp với pháp luật quốc tế. Sau khi Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời, thay thế Bộ luật Dân sự năm 1995, Thủ tướng Chính phủ đã giao cho Bộ Tư pháp chủ trì xây dựng, soạn thảo Nghị định của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cho phù hợp với tình hình mới. Cũng như quy trình xây dựng các văn bản pháp luật khác, sau khi dự thảo sơ bộ nghị định về giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp đã tổ chức lấy ý kiến của các cơ quan, tổ chức và chuyên gia có liên quan. Trên cơ sở đó, Bộ Tư pháp đã tổng hợp, hoàn thiện dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm để trình Chính phủ. Ngày 29 tháng 12 năm 2006, thay mặt Chính phủ, Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đã ký ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định số 163). Nghị định số 163 có hiệu lực kể từ ngày 27 tháng 01 năm 2007 và thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi tắt là Nghị định số 178 ) và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 178. Do đó, quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có bảo đảm tiền vay, đã được quy định tập trung, thống nhất trong một văn bản và xóa bỏ được tình trạnh tồn tại song song hai Nghị định của Chính phủ cùng điều chỉnh một quan hệ bảo đảm tiền vay: Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ hướng dẫn thực hiện Bộ luật Dân sự năm 1995 và Nghị định số 178 hướng dẫn thực hiện Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 (trong khi hai nghị định này chỉ được ban hành cách nhau bốn mươi ngày). Cho nên, khi thực hiện biện pháp bảo đảm tiền vay, các tổ chức tín dụng và khách hàng vay, bên thứ ba phải tra cứu, đối chiếu nhiều văn bản pháp luật khác nhau (pháp luật về giao dịch bảo đảm và pháp luật về bảo đảm tiền vay) để áp dụng vào hoạt động thực tiễn của mình. Vì vậy, sự ra đời của Nghị định số 163 không chỉ khắc phục được những hạn chế nói trên mà còn góp phần hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm, tạo hành lang pháp lý an toàn và thông thoáng cho các tổ chức tín dụng hoạt động kinh doanh trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.

Qua nghiên cứu Nghị định số 163 và đối chiếu, so sánh với những quy định về bảo đảm tiền vay trước đây, tác giả thấy rằng những quy định của Nghị định số 163 đã thể hiện rõ sự tôn trọng nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng giữa các bên tham gia giao dịch bảo đảm cũng như quyền tự chủ, tự quyết định của các bên. Do đó, trong phạm vi bài viết này, tác giả xin đề cập đến một số quy định cơ bản, chủ yếu của Nghị định số 163 để làm sáng tỏ nhận định trên.

1. Về phạm vi điều chỉnh và biện pháp bảo đảm

Nếu như trước đây, Nghị định số 178 chỉ quy định về bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng dưới hình thức cho vay của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng, thì nay, Nghị định số 163 đã quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự về việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và xử lý tài sản bảo đảm. Thêm nữa, thay vì chỉ có biện pháp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay như quy định của Nghị định số 178, thì các biện pháp bảo đảm được quy định trong Nghị định số 163 đã được nâng lên ngang bằng với các biện pháp bảo đảm được quy định trong Bộ luật Dân sự, bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Cho nên, nếu so sánh với quy định của Nghị định số 178, thì phạm vi điều chỉnh và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Nghị định số 163 là rộng hơn và nhiều hơn. Do đó, việc Nghị định số 163 quy định bổ sung 3 biện pháp bảo đảm (đặt cọc, ký cược, ký quỹ) không chỉ làm phong phú và đa dạng các biện pháp bảo đảm tiền vay mà còn tạo cơ sở pháp lý cho các tổ chức tín dụng, khách hàng có nhiều sự lựa chọn hơn trong quá trình áp dụng những quy định liên quan của pháp luật để thực hiện biện pháp bảo đảm tiền vay. Tùy từng trường hợp cụ thể mà tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thỏa thuận áp dụng một hoặc một số biện pháp bảo đảm nêu trên cho phù hợp. Vì vậy, các tổ chức tín dụng có nhiều cơ hội hơn để cho vay có bảo đảm bằng tài sản và khách hàng cũng thuận lợi hơn trong quá trình vay vốn ngân hàng trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản.

2. Về điều kiện của tài sản bảo đảm

Nghị định số 178 quy định tài sản mà khách hàng vay, bên bảo lãnh được dùng để cầm cố, thế chấp, bảo lãnh vay vốn tại các tổ chức tín dụng phải có đủ các điều kiện: thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay, bên bảo lãnh; được phép giao dịch; không có tranh chấp và phải mua bảo hiểm trong thời hạn bảo đảm tiền vay đối với tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm. Thực tế, điều kiện về tài sản không có tranh chấp tại thời điểm bảo đảm rất khó xác định vì không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản không có tranh chấp. Cho nên, tổ chức tín dụng và khách hàng không biết làm những thủ tục gì và đề nghị cơ quan nào xác nhận về điều kiện nói trên. Ngay cả khi tổ chức tín dụng cử cán bộ đi kiểm tra thực tế tài sản bảo đảm và đề nghị ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có tài sản bảo đảm xác nhận tài sản không có tranh chấp, thì hầu như không có cơ quan nào xác nhận với lý do chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp trên. Mặt khác, điều kiện về bảo hiểm không áp dụng đối với tất cả các loại tài sản bảo đảm mà chỉ áp dụng đối với những tài sản phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật. Song Luật Kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn không quy định rõ những tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm mà chỉ có văn bản pháp luật chuyên ngành mới quy định điều kiện bảo hiểm đối với từng loại tài sản cụ thể. Chính vì điều kiện bảo hiểm đối với tài sản được quy định phân tán, riêng lẻ trong các văn bản pháp luật khác nhau, nên các tổ chức tín dụng và khách hàng rất khó áp dụng pháp luật vào quá trình xác định điều kiện của tài sản bảo đảm.

Xuất phát từ những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện Nghị định số 178 và căn cứ quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 đã không quy định việc mua bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm và tài sản không có tranh chấp là điều kiện bắt buộc của tài sản bảo đảm. Mặc dù có loại bỏ một số quy định bất cập của Nghị định số 178 liên quan đến điều kiện của tài sản bảo đảm, nhưng Nghị định số 163 không loại bỏ toàn bộ các điều kiện trên mà vẫn giữ lại những điều kiện (điều kiện thứ nhất và thứ hai) phù hợp với thực tế và quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005. Theo đó, tài sản được dùng để cầm cố, thế chấp để bảo đảm tiền vay phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba và được phép giao dịch. Do vậy, các tổ chức tín dụng không còn phải mất thời gian đi tìm hiểu thực trạng tài sản có tranh chấp hay không và tra cứu văn bản pháp luật về điều kiện bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trong những trường hợp cụ thể, các bên vẫn có thể thỏa thuận áp dụng một hoặc cả hai điều kiện trên trong giao dịch bảo đảm, miễn sao điều kiện đó có tính khả thi, thực hiện được trên thực tế và bảo đảm an toàn vốn vay cho ngân hàng, không làm ảnh hưởng đến cơ hội kinh doanh của khách hàng.

3. Về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trước đây, khi cho vay có bảo đảm bằng tài sản, giá trị tài sản bảo đảm tiền vay phải luôn lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Cho nên, nhiều trường hợp, mặc dù đã tìm kiếm được các dự án sản xuất, kinh doanh có hiệu quả, khả thi nhưng vì khách hàng chưa đủ điều kiện để vay bằng tín chấp (do mới được thành lập hoặc mới xác lập quan hệ tín dụng...) và giá trị tài sản bảo đảm chỉ bằng 2/3 hoặc thấp hơn số tiền dự kiến vay, nên tổ chức tín dụng không thể cho vay vốn đối với khách hàng đó. Thêm nữa, trong trường hợp thực hiện biện pháp bảo đảm bổ sung bằng tài sản mà việc thế chấp, cầm cố tài sản phải được công chứng theo quy định của pháp luật, cơ quan công chứng cũng không công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đó vì giá trị tài sản bảo đảm thấp hơn tổng dư nợ tại thời điểm thực hiện biện pháp bảo đảm bổ sung. Do đó, quy định về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Điều 9 Nghị định số 178 hầu như không thể áp dụng được cho những trường hợp thực hiện biện pháp bảo đảm bổ sung. Tuy nhiên, do những năm trước đây, việc công chứng chưa được xã hội hoá như quy định của Luật Công chứng hiện nay (chỉ có các phòng công chứng Nhà nước chứ chưa có các phòng công chứng tư), nên dù biết việc từ chối yêu cầu công chứng nói trên của phòng công chứng là bất hợp lý, nhưng các tổ chức tín dụng và khách hàng không có sự lựa chọn khác để công chứng được hợp đồng bảo đảm trong trường hợp thực hiện biện pháp bảo bổ sung. Vì vậy, nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với tổ chức tín dụng không được bảo đảm, dù chỉ là một phần, nhằm tạo cơ sở pháp lý cho tổ chức tín dụng thu hồi nợ khi có rủi ro xảy ra đối với khách hàng vay.

Chính vì vậy, Nghị định số 163 đã không quy định về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà chỉ quy định phạm vi bảo đảm trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Trong trường hợp này, các bên có thể thỏa thuận tài sản bảo đảm có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Đối với trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ hoặc nhiều tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”. Nhờ có quy định trên đây mà tổ chức tín dụng đã chủ động hơn trong việc cấp tín dụng cho khách hàng có bảo đảm bằng tài sản và khách hàng cũng có nhiều cơ hội hơn trong việc vay vốn ngân hàng để phát triển sản xuất kinh doanh khi giá trị tài sản bảo đảm thấp hơn vốn vay hoặc vay vốn không có bảo đảm bằng tài sản mà phải thực hiện biện pháp bảo đảm bổ sung.

4. Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Về nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Nghị định số 163 quy định các trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm gồm có: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định. Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp việc thế chấp, cầm cố tài sản bảo đảm không phải đăng ký theo quy định của Nghị định số 163, nên tổ chức tín dụng và bên bảo đảm không có nghĩa vụ phải đăng ký hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đó với cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp, cầm cố hoặc trước khi ký hợp đồng thế chấp, cầm cố, bên bảo đảm đã có hành vi gian dối bằng cách dùng chính tài sản thế chấp, cầm cố để tiếp tục bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng khác hoặc bán, chuyển nhượng cho bên thứ ba. Nếu căn cứ khoản 1 Điều 11 của Nghị định số 163, thì giao dịch bảo đảm chỉ có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Cho nên, những hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản chưa đăng ký nói trên sẽ không có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba và quyền, lợi ích của tổ chức tín dụng nhận bảo đảm sẽ không được pháp luật bảo vệ. Thêm nữa, khoản 2 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định “Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”. Do đó, dù là tổ chức tín dụng nhận tài sản bảo đảm trước và hợp đồng bảo đảm được ký kết phù hợp với quy định của pháp luật nhưng không đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền, thì khi xử lý tài sản đó để trả nợ cho nhiều khoản vay tại các tổ chức tín dụng khác nhau, tổ chức tín dụng nhận bảo đảm có hợp đồng bảo đảm đó sẽ không được ưu tiên thanh toán trước so với tổ chức tín dụng có hợp đồng bảo đảm đã được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Nếu có nhiều hợp đồng bảo đảm được đăng ký, thì thứ tự thanh toán được xác định theo thời điểm đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền. Chính vì những lẽ trên, để bảo vệ quyền và lợi ích của mình, khi cho vay có bảo đảm bằng tài sản, cho dù hợp đồng bảo đảm đó có bắt buộc hay không bắt buộc phải đăng ký theo quy định của pháp luật, thì các tổ chức tín dụng nên thỏa thuận với khách hàng đăng ký việc thế chấp, cầm cố tài sản tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền.

5. Về quyền của bên nhận cầm cố

Trước đây, Nghị định số 178 quy định khi cầm cố tài sản, khách hàng vay có nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ hoặc giao cho bên thứ ba giữ theo thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, Nghị định số 178 không quy định rõ trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp bên thứ ba giữ tài sản cầm cố. Hơn nữa, việc bên thứ ba giữ tài sản cầm cố là do bên nhận cầm cố quyết định chứ không cần có sự đồng ý của bên cầm cố. Do vậy, nhiều khách hàng vay cho rằng quy định trên của Nghị định số 178 là không công bằng, không bảo vệ quyền và lợi ích của bên bảo đảm.

Để khắc phục những hạn chế trên, Nghị định số 163 đã xác định rõ trong trường hợp cầm cố tài sản, bên cầm cố có nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ. Sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ. Nhưng dù bên thứ ba có giữ tài sản cầm cố, thì bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ theo quy định của pháp luật, như: bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố; nếu làm mất hoặc làm hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố ... Đối với trường hợp bên thứ ba giữ tài sản thế chấp, thì hợp đồng gửi giữ tài sản thế chấp giữa bên thế chấp với bên thứ ba phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp này, bên thế chấp không phải chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên thứ ba như trường hợp cầm cố nói trên mà bên thứ ba phải chịu trách nhiệm đối với bên nhận thế chấp theo thỏa thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật. Lý do là trong trường hợp thế chấp tài sản, bên thế chấp không chuyển giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận thế chấp mà có trách nhiệm giữ, bảo quản tài sản thế chấp. Nếu vì lý do nào đó mà không thể trực tiếp giữ tài sản thế chấp, thì bên thế chấp có thể giao cho bên bên thứ ba giữ với điều kiện phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho bên nhận thế chấp thực hiện được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng tài sản thế chấp của bên thứ ba như thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp tài sản giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp. Nếu tài sản thế chấp do bên thứ ba giữ bị mất, giảm giá trị (trừ tài sản bị hao mòn tự nhiên), thì bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp yêu cầu và nhận tiền bồi thường từ bên thứ ba.

Tuy nhiên, quyền của bên nhận cầm cố, thế chấp tài sản bị những hạn chế nhất định theo Nghị định số 163. So với Nghị định số 178, thì Nghị định số 163 đã bổ sung tương đối rõ ràng vận đơn - một loại giấy tờ mới vào danh mục các loại giấy tờ có giá được cầm cố. Đây là loại giấy tờ phổ biến và sẵn có đối với hầu hết các doanh nghiệp tham gia hoạt động xuất - nhập khẩu. Cho nên, quy định trên đã giải toả nỗi băn khoăn, e ngại của các tổ chức tín dụng khi nhận cầm cố loại giấy tờ trên, đồng thời tạo điều kiện cho các doanh nghiệp cầm cố vận đơn để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay. Đối với thẻ tiết kiệm và giấy tờ có giá khác, Nghị định số 163 mới chỉ quy định quyền yêu cầu của bên nhận cầm cố đối với tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm và người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán chứ chưa quy định trách nhiệm của các tổ chức được yêu cầu đó. Do đó, nếu bên nhận cầm cố thẻ tiết kiệm và giấy tờ có giá khác yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong tỏa tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố và yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán bảo đảm quyền giám sát của mình đối với giá trị tài sản ghi trên giấy tờ đó thì các tổ chức này không có nghĩa vụ phải thực hiện yêu cầu của bên nhận cầm cố theo quy định của Nghị định số 163. Mặt khác, theo quy định có liên quan khác của pháp luật, thì tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm và tổ chức phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm Lưu ký chứng khoán chỉ có trách nhiệm thực hiện phong tỏa tiền gửi tiết kiệm của người gửi tiền (chủ tài khoản) và giám sát giá trị tài sản ghi trên sổ sách theo yêu cầu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, như: tòa án, cơ quan công an, viện kiểm sát, Thanh tra Chính phủ... Do vậy, quyền trên đây của bên nhận cầm cố sẽ có tính khả thi và được thực hiện trên thực tế nếu như các văn bản quy phạm pháp luật về gửi tiết kiệm, phát hành giá tờ có giá hoặc lưu ký chứng khoán quy định các tổ chức nói trên có trách nhiệm thực hiện các yêu cầu của bên nhận cầm cố theo quy định của Nghị định số 163.

6. Về quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh

Nếu như trước đây Nghị định số 178 chỉ quy định căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì nay, ngoài các căn cứ trên, Nghị định số 163 đã bổ sung thêm hai căn cứ sau:

- Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

- Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.

Hai căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bổ sung trên trên đây có thể góp phần làm tăng thêm quyền của bên nhận bảo lãnh đối với bên bảo lãnh. Do đó, các tổ chức tín dụng cần hiểu đúng tinh thần quy định nói trên của Nghị định số 163 để áp dụng cho phù hợp với thực tiễn hoạt động bảo lãnh tại đơn vị mình. Đối với căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như được quy định trong cả Bộ luật Dân sự 1995, Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định số 178 và Nghị số 163, thì khi phát sinh căn cứ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đó. Riêng hai căn cứ bổ sung được quy định trong Nghị định số 163, thì bên nhận bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu các bên có thoả thuận. Cho nên, khi thương lượng và đàm phán hợp đồng, ba căn cứ nói trên cần được các tổ chức tín dụng nêu cụ thể trong hợp đồng bảo đảm (điều khoản về các trường hợp bên nhận bảo lãnh được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh).

Song để phù hợp với thực tiễn, căn cứ thứ ba cần được cụ thể hoá trong hợp đồng bảo đảm chứ không nên đưa nguyên quy định nói trên của Nghị định số 163 vào hợp đồng bảo đảm vì việc chứng minh bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh là rất khó khăn đối với các tổ chức tín dụng, thậm chí việc thu thập tài liệu liên quan đến nhiều công việc cần chứng minh vượt quá khả năng và thẩm quyền của tổ chức tín dụng. Do vậy, cách tốt nhất là tổ chức tín dụng nên thỏa thuận với bên bảo lãnh về một thời hạn cụ thể để bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh mà không cần chứng minh bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình hay không. Thời hạn cụ thể có thể là 5 hoặc 7 ngày kể từ ngày đến hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng dẫn đến phải thực hiện nghĩa vụ trước hạn, thì thời hạn trên được tính kể từ ngày bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

Theo quy định của Nghị định số 163, khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nói trên, bên nhận bảo lãnh phải thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận được, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thực tế, khi nhận thông báo của tổ chức tín dụng yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, hầu như các bên bảo lãnh đều không muốn thực hiện nghĩa vụ của mình như đã cam kết. Cho nên, lúc gửi thông báo yêu cầu, tổ chức tín dụng khó có thể thỏa thuận được với bên bảo lãnh về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Hơn nữa, thời hạn hợp lý không được lượng hoá và quy định cụ thể trong Nghị định số 163 và các văn bản pháp luật có liên quan khác. Do vậy, khi ký hợp đồng, tổ chức tín dụng cần thỏa thuận ngay với bên bảo lãnh về thời hạn cụ thể thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh (căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh).

Mặt khác, kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh theo quy định trên, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh và yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật chấm dứt hành vi đó. Trên thực tế, tổ chức tín dụng không thể dễ dàng thực hiện được hai quyền này vì theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự, khi yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (như kê biên tài sản, phong tỏa tài sản...), người yêu cầu phải gửi một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá tương đương với nghĩa vụ tài sản mà người yêu cầu phải bồi thường thiệt hại thực tế có thể xảy ra cho người bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc cho người thứ ba do việc yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng gây ra. Quy định này của pháp luật tố tụng dân sự là nhằm phòng ngừa bên nhận bảo lãnh lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của mình để gây khó khăn, thiệt hại về kinh tế cho bên bảo lãnh. Nhưng chính quy định trên đã vô hình chung hạn chế quyền của bên nhận bảo lãnh, đặc biệt là trong trường hợp bên nhận bảo lãnh đang gặp khó khăn về kinh doanh, cần thu hồi vốn từ bên được bảo lãnh để ổn định, phát triển sản xuất - kinh doanh. Trong những trường hợp đó, bên nhận bảo lãnh khó có thể thu xếp được một khoản tiền lớn để gửi tại một tài khoản ngân hàng theo quyết định của thẩm phán hoặc hội đồng xét xử.

Mặc dù khi bảo lãnh cho bên được bảo lãnh vay vốn tại tổ chức tín dụng, bên bảo lãnh đã cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bất kể là bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đến hạn hay trước hạn do vi phạm hợp đồng, nhưng một số bên bảo lãnh vẫn không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh như cam kết trong hợp đồng mà tìm cách né tránh, lẫn trốn và thông báo cho thân nhân của mình (anh em, họ hàng) tìm cách cản trở bên nhận bảo lãnh thực hiện các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Thậm chí một số người thân của bên bảo lãnh đã cản đường, hành hung, gây thương tích cho cán bộ tổ chức tín dụng khi họ thực hiện các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh (như đưa khách hàng mua đến xem tài sản, tổ chức liệt kê và đánh giá tài sản...). Do vậy, các tổ chức tín dụng cần có sự hỗ trợ, giúp đỡ của chính quyền và cơ quan công an địa phương nơi có tài sản bảo đảm để hoàn thiện các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm cho phù hợp với thỏa thuận trong hợp đồng và/hoặc quy định của pháp luật.

Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý để thanh toán nợ thay cho bên được bảo lãnh. Các bên có quyền thỏa thuận về tài sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý; nếu không thoả thuận được thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện tại Tòa án. Thực tế, hiếm có bên bảo lãnh nào tự nguyện đưa tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý để thanh toán nợ thay cho bên được bảo lãnh vì lúc đó bên bảo lãnh thường có tâm lý không muốn mất tài sản của mình chỉ vì một khoản tiền nhỏ đã được bên được bảo lãnh trả cho mình hoặc một khoản lợi ích khác có giá trị nhỏ hơn giá trị tài sản bảo đảm. Do đó, ngay cả khi đã nhận tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh khó có thể thỏa thuận với bên bảo lãnh về thời gian, địa điểm và phương thức xử lý. Thêm nữa, quá trình khởi kiện bên bảo lãnh tại Tòa án mất khá nhiều thời gian và tốn kém, nên bên nhận bảo lãnh thường chỉ khởi kiện bên bảo lãnh và/hoặc bên được bảo lãnh tại Tòa án sau khi đã áp dụng các biện pháp cần thiết khác mà không có hiệu quả (khởi kiện được coi như là biện pháp giải quyết cuối cùng).

Do vậy, khi ký hợp đồng bảo đảm với bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh cần thỏa thuận rõ với bên bảo lãnh về tài sản xử lý, phương thức xử lý và giá tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh do bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

7. Về xử lý tài sản bảo đảm

Trong những năm trước đây, Nghị định số 178 đã trao cho ngân hàng những quyền nhất định để chủ động xử lý tài sản thu hồi nợ mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm. Chẳng hạn như ngân hàng có quyền trực tiếp bán tài sản bảo đảm cho người mua hoặc ủy quyền việc bán đấu giá tài sản cho Trung tâm bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản hoặc tự quyết định giá bán tài sản nếu không thỏa thuận được với bên bảo đảm... Sở dĩ Nghị định số 178 có những quy định thiên về hướng bảo vệ quyền, lợi ích của ngân hàng là vì vào thời điểm đó, hệ thống pháp luật về bảo đảm chưa đầy đủ và đồng bộ (các văn bản pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa được ban hành hoặc các cơ quan liên quan chưa chuẩn bị xong các điều kiện để thực hiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm...), vốn cho vay của ngân hàng trên thị trường chủ yếu là vốn của các ngân hàng thương mại nhà nước (chiếm hơn 70% thị phần), các biện pháp quản lý nhà nước khác (như kiểm toán, thuế, thanh tra, kiểm tra...) chưa thực sự kiểm soát được hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong nền kinh tế mới chuyển đổi sang cơ chế thị trường và một loạt các vụ án kinh tế bị khởi tố, đưa ra xét xử liên quan đến hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại như vụ án Tamexco, vụ án Công ty Hưng Thịnh tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu, vụ án EPCO-Minh Phụng... Do vậy, Nghị định số 178 đã có những quy định trên để ổn định thị trường tiền tệ (trong đó có tín dụng ngân hàng), bảo vệ vốn và tài sản của Nhà nước tại các ngân hàng thương mại nhà nước.

Hiện nay, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, khi mà nhiều văn bản pháp luật quan trọng đã được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thông lệ quốc tế và cam kết của Việt Nam với các tổ chức quốc tế, như: Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005..., thì những quy định mang tính “ưu ái” dành cho ngân hàng trong Nghị định số 178 không còn phù hợp nữa. Vì vậy, Nghị định số 163 đã có những quy định đề cao nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng và quyền tự chủ của các bên tham gia giao dịch bảo đảm.

Khác với Nghị định số 178, Nghị định số 163 không có những quy định chi tiết và cụ thể khi xử lý tài sản bảo đảm mà chỉ quy định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm. Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch (khoản 3 Điều 58). Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên; nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Đối với trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó cũng được thực hiện theo thỏa thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được, thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, đối với một số tài sản bảo đảm cụ thể như động sản, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm, bên nhận bảo đảm có thể chủ động xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ như: quyền được bán tài sản theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục đấu giá nếu xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường; yêu cầu bên thứ ba giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình; xử lý ngay đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn…

Nghị định số 163 tuy không can thiệp sâu vào quan hệ bảo đảm tiền vay giữa ngân hàng với bên bảo đảm, tôn trọng nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng của các bên và cũng đã trao cho các bên nhiều quyền hơn khi tham gia giao dịch bảo đảm, nhưng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong quá trình cho vay có tài sản bảo đảm, các ngân hàng cần chủ động xây dựng và ban hành văn bản hướng dẫn về bảo đảm tiền vay để áp dụng trong nội bộ ngân hàng mình (có kèm theo bộ hợp đồng bảo đảm mẫu) trên cơ sở cụ thể hóa những quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 và thông tư hướng dẫn Nghị định số 163. Văn bản hướng dẫn nội bộ của ngân hàng phải phù hợp với đặc điểm, điều kiện thực tế của mỗi ngân hàng và cần được tổ chức tập huấn sâu, rộng đến các cán bộ liên quan của ngân hàng.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 11/2007