LUẬT THƯƠNG MẠI: KHÁI NIỆM VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH

Ngô Huy Cương

Trung tâm TT-TV&NCKH - Văn phòng Quốc hội

Ngày 10 tháng 5 năm 1997 đã đánh dấu một sự kiện rất quan trọng trong công tác xây dựng pháp luật nói riêng và trong khoa học pháp lý nói chung ở Việt Nam. Đó là việc Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá IX, kỳ họp thứ 11 thông qua “ Luật thương mại”.

Sự kiện này là rất quan trọng bởi hai nghĩa. Trước hết là bởi lần đầu tiên một đạo luật về thương mại của Nhà nước cách mạng xã hội chủ nghĩa ở Việt nam, ra đời. Nó khẳng định quyết tâm xây dựng một nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của nhà nước theo định hớng xã hội chủ nghĩa. ở nghĩa thứ hai thì đây cũng là lần đầu tiên một đạo luật ra đời mà tập trung rất nhiều rắc rối, băn khoăn, trăn trở về mặt lý luận, cũng như thực tiễn pháp lý. Người ta đặt ra rất nhiều câu hỏi qua sự kiện này, chẳng hạn như: Có cần thiết phải xây dựng một đạo luật riêng về thương mại không? Có một ngành luật thương mại độc lập hay không? Ngành luật này được phân biệt như thế nào với ngành luật kinh tế và ngành luật dân sự? Nếu có một ngành luật thương mại như vậy thì đối tượng và phạm vi điều chỉnh của nó là gì? Khi một tranh chấp cụ thể xảy ra thì áp

dụng Bộ luật dân sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế hay Luật thương mại để giải quyết tranh chấp? Có nên thành lập toà án thương mại thay cho toà án kinh tế hay không? Ngành luật kinh tế có còn tồn tại nữa hay không? v....v...

Lẽ dĩ nhiên, những người đặt ra các câu hỏi như vậy cũng hiểu biết rất rõ rằng trên thế giới hiện nay nhiều quốc gia có những Bộ luật thương mại nổi tiếng như: Pháp, Đức, Nhật, Hoa kỳ, Czech, Tây Ban Nha, Bỉ... ở Việt nam trước kia (trong các chế độ cũ) đã từng tồn tại một ngành luật thương mại và đã có những Bộ luật đồ sộ về thương mại như Bộ luật thương mại Trung kỳ, Bộ luật thương mại năm 1972 của chính quyền Sài gòn cũ, hơn nữa trong hệ thống pháp luật quốc tế đang tồn tại một ngành luật thương mại quốc tế với một loạt các Điều ớc quốc tế như: Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán quốc tế ký kết tại Vienna 1980, Hiệp ước về hối phiếu đòi nợ và hối phiếu nhận nợ quốc tế của Liên hiệp quốc ký kết tại New York năm 1988 v..v. Nhưng việc đặt ra các câu hỏi này xuất phát từ thực tiễn của Việt nam, cộng thêm thực tiễn

của nhiều nước trên thế giới mà ở đó đã xảy ra nhiều cuộc tranh luận hàng thế kỷ về sự tồn tại song song của ngành luật dân sự và ngành luật thương mại. Cũng như nhiều nước xã hội chủ nghĩa khác, trước kia trong thời kỳ quan liêu bao cấp, chúng ta đã từng nhấn mạnh đến một ngành luật đặc trng của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa là “ ngành luật kinh tế”. Ngành luật này điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sản xuất,lưuthông, phân phối theo kế hoạch được lập từ một trung tâm quốc gia, mang tính bắt buộc đối với các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh và các hợp tác xã là những thực thể hạch toán kinh doanh xã hội chủ nghĩa được lập nên bởi nhà nước hoặc bởi sự hỗ trợ của nhà nước. Các

thực thể này quan hệ với nhau thông qua các hợp đồng kinh tế được ký kết bắt buộc theo các chỉ tiêu pháp lệnh được phân bổ từ trung tâm đã nói. Ngành luật này vừa điều chỉnh các quan hệ dọc ( quan hệ giữa cấp trên và cấp dưới), vừa điều chỉnh các quan hệ ngang (quan hệ giữa các đơn vị kinh tế cơ sở), với hai phương pháp mệnh lệnh hành chính và thoả thuận hợp đồng2[1].

Khi các nước xã hội chủ nghĩa chuyển sang xây dựng nền kinh tế thị trường thì hệ thống luật kinh tế trở nên bối rối và đòi hỏi sự thay đổi. Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Tiệp khắc trước kia có một ngành luật kinh tế phát triển cao trong các nước xã hội chủ nghĩa cũ thì nay Cộng hoà Czech (một phần lãnh thổ lớn tách ra từ Tiệp khắc) đã có một Bộ luật thương mại ban hành năm 1991 thay thế. Vậy “luật thương mại” là gì cần phải có câu trả lời rõ ràng, cụ thể.

I. Khái niệm về luật thương mại

Black’s Law Dictionary giải nghĩa rằng “luật thương mại” (Commercial Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ một ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán(commerce; trade; or mercantile pursuits). Petit Dictionnaire de Droit (Dalloz) giải nghĩa rằng “ luật thương mại” (Droit de Commerce) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại. Qua các định nghĩa trong các cuốn từ điển nổi tiếng này, chúng ta thấy có hai vấn đề lớn cần xem xét là thương nhân và hành vi thương mại.

1. Trên căn bản các quan niệm này, nhiều quốc gia trong khi xây dựng các đạo luật cũng xác định phạm vi áp dụng của đạo luật đối với các giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) giữa các chủ thể của luật thương mại với nhau. Các chủ thể này gồm hai nhóm là “thương nhân” (Trades or Merchants) và “phi thương nhân” (Non- Traders or Non- merchants). Các thương nhân là chủ thể thông thường của luật thương mại có quy chế riêng, còn các phi thương nhân chỉ trở thành chủ thể của luật thương mại khi tham gia giao dịch thương mại với thương nhân mà hành vi giao dịch này mang tính chuyên nghiệp của thương nhân, xác định nghề nghiệp của thương nhân.

Loại chủ thể thứ hai có thể gọi là chủ thể đặc biệt hay chủ thể phụ thuộc của luật thương mại. Có những quan điểm khác biệt, Bộ luật thương mại Nhật bản điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân, giữa thương nhân và những người khác hoặc những quan hệ thương mại do các pháp nhân công pháp thực hiện (Điều 2, Điều 3). ở đây đã nhắc đến giao dịch thương mại giữa các chủ thể hoàn toàn không phải là thương nhân nhưng vẫn thuộc phạm vi điều chỉnh

của luật thương mại. Cũng theo cách này, Điều 1 và Khoản 1, Điều 5 của Luật thương mại (Việt Nam) xác định các giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) bao gồm cả giao dịch giữa thương nhân đều với người không phải thương nhân nằm trong phạm vi điều chỉnh của luật thương mại.

Không giống thế, một số nước theo quan điểm tự do thương mại không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân. Chẳng hạn như Hoa kỳ, ngoài mục đích bảo vệ đặc biệt đối với người tiêu dùng và một số mục đích khác, bất kỳ người nào hoặc thực thể nào giao kết một hợp đồng đều thuộc phạm vi điều chỉnh của một ngành luật mà không kể là có hay không có một bên thực hiện công việc thương mại3[2]. ở Hà lan, theo Bộ luật thương mại năm 1838 có một phần nhỏ phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, nhưng sự phân biệt này bị huỷ bỏ bởi một Đạo luật ngày 2/7/1934 và do đó Bộ luật nói trên áp dụng cho tất cả công dân4[3].

2. Việc xem xét một hành vi là hành vi thương mại tỏ ra rất phức tạp và có nhiều quan điểm hết sức khác nhau. Song ở đây cũng cần nêu một vài định nghĩa sơ bộ để có thể nói lên luật thương mại là gì.

Khoản1, Điều 2 của Bộ luật thương mại Czech cho rằng: “ Hành vi thương mại (cũng được xem như hành vi của thương nhân) được hiểu là một hoạt động do các thương nhân tiến hành một cách độc lập với danh tính của mình và tự chịu trách nhiệm nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận”.

Khoản1, Điều 5 của Luật thương mại Việt nam cũng sử dụng cách thức định nghĩa như trên, nhưng không làm rõ được các thuộc tính của hành vi thương mại. Điều khoản này viết: “ Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và ” nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với các bên có liên quan”.

Theo một cách khác, Luật miễn trừ quốc gia (the States Immunity Act) của Canada định nghĩa: “ Hoạt động thương mại có nghĩa là bất kỳ giao dịch, hành vi hoặc hoạt động cụ thể nào, hoặc bất kỳ phạm vi hoạt động thông thường nào mà bản chất của nó có đặc tính thương mại”.

Bởi sự khó khăn và phức tạp nên, Điều 632 và Điều 633 của Bộ luật thương mại Pháp đã sử dụng phương pháp liệt kê các hành vi thương mại để làm rõ nội hàm của khái niệm hành vi thương mại.

Bộ luật thương mại Nhật bản định nghĩa: “Từ thương nhân được sử dụng trong Bộ luật này có nghĩa là một người thực hiện các giao dịch thương mại như một công việc thường xuyên nhân danh bản thân mình” (Điều 4). Vậy điều đó chứng minh rằng khái niệm thương nhân và hành vi thương mại (hay nói cách khác là giao dịch thương mại) là hai khái niệm có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Do đó, cần phải làm rõ cả hai khái niệm này trong mối quan hệ tác động qua lại với nhau. Hành vi thương mại có tính chất khách quan và chúng ấn định nghề nghiệp của thương nhân, hay nói cách khác, chúng là dấu hiệu cơ bản để nhận rõ thương nhân, nếu họ lấy hành vi đó làm hoạt động thường xuyên của mình. Nhưng khi một hành vi không có bản chất thương mại được thương nhân thực hiện trong khi hành nghề thì cũng được coi là hành vi thương mại.

Khái niệm hành vi thương mại và khái niệm giao dịch thương mại ở đây được sử dụng đồng nhất. Chúng đều là sự vận động của chủ thể nhằm những mục đích nhất định. Về phương diện pháp lý, chúng đều làm phát sinh những hậu quả pháp lý nhất định. Khi ta nói hành vi mua bán kiếm lời thì cũng có nghĩa là giao dịch mua bán kiếm lời. Tiếng Pháp thường sử dụng thuật ngữ “ Actes de Commerce”(hành vi thương mại) 5[4]. Tiếng Anh thường sử dụng thuật ngữ “Commercial Transaction” (giao dịch thương mại) 6[5].

3. Vậy có thể nói, luật thương mại là một ngành luật tư điển hình trong hệ thống pháp luật quốc gia điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với các chủ thể khác hoặc giữa các chủ thể khác với nhau có liên quan đến hoạt động thương mại, hoặc các hành vi thương mại.

Định nghĩa này mang tính bao quát mà không phải là đúng hoàn toàn cho mọi trường hợp hoặc ở mọi quốc gia. Nó chỉ đúng từng phần với sự lựa chọn phạm vi điều chỉnh của luật thương mại ở từng quốc gia. Kể từ thời La mã cổ đại cho đến ngày nay, hầu hết các nền tài phán theo hệ thống pháp luật bắt nguồn từ Luật La mã đều có sự phân biệt giữa luật công và luật t. Trong đó luật dân sự và luật thương mại là những ngành luật tư điển hình. Sự phân chia này đã làm ảnh hưởng tới bốn vấn đề lớn như:

- Tổ chức tư pháp;

- Tính chất của học thuyết pháp lý;

- Phương thức giảng dậy pháp lý7[6]; và

- Xây dựng các đạo luật.

Không bàn sâu về sự phân chia này và các hệ quả của nó, nhưng có thể hiểu rằng luật tư theo nghĩa cổ điển xác định, điều chỉnh các quyền lợi tư của các cá nhân, tổ chức không có tính chất công quyền, nên luật tư chỉ có tính chất giải thích cho ý chí của các đương sự. Chính sự phân biệt này cũng góp phần xác định rõ đối tượng, phạm vi điều chỉnh của luật thương mại. Phần về phương pháp điều chỉnh của luật thương mại sẽ đề cập lại về vấn đề này.

ở các nước theo hệ thống Common Law, sự phân chia giữa luật công và luật t, luật thương mại và luật dân sự không được đặt ra từ xa, nhưng trong học thuật và giảng dạy, nghiên cứu, người ta vẫn đề cập tới. Đặc biệt là ở Mỹ (một nước theo Common Law) đã pháp điển hoá luật thương mại thành Bộ luật thương mại nhất thể (UCC) được nhiều Tiểu bang ghi nhận.

Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “Business Law” mà được dịch ra tiếng Việt là “Luật kinh doanh”, trong đó nói đến nhiều vấn đề liên quan tới thương mại từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh doanh cho tới thẩm quyền của toà án, luật lệ về tài sản, chế tài hình sự, các hành vi cản trở kinh doanh, gian lận thương mại, bảo vệ người tiêu dùng, chuyển giao công nghệ, đầu t, chống độc quyền... Song Business Law không phải là

một ngành luật mà là một lĩnh vực pháp luật về kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật, bao gồm các chế định của cả luật tư và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thương mại và các hoạt động khác có liên quan. Đặc biệt là trong các ấn phẩm về luật kinh doanh, người ta thường đề cập đến phần phân loại pháp luật (Classifications of Law) thành luật vật chất và luật thủ tục; luật hình sự và luật dân sự; luật công và luật t; luật thành văn và luật không thành văn; thông luật và luật công bình...8[7].

Mặc dù các thông tin kể trên biểu lộ sự phức tạp cho việc chứng minh về một ngành luật thương mại độc lập, song chúng cũng cho thấy rằng việc phân biệt giữa các ngành luật là cần thiết để làm đơn giản hoá không chỉ cho việc xây dựng pháp luật mà còn cho việc nghiên cứu, giảng dạy và áp dụng pháp luật vào thực tiễn đời sống. Hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa cũng đã hàm chứa quan niệm về phân chia ngành luật giống với hệ thống Civil Law (hay còn gọi là hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật La mã). Cho nên việc chứng minh cho tính độc lập của luật thương mại là cần thiết khi nghiên cứu đối tượng, phạm vi điều chỉnh của nó.

II. Phương pháp điều chỉnh của luật thương mại

1. Hiện nay, người ta vẫn biết rằng luật dân sự và luật thương mại là những ngành luật tư điển hình, mặc dù ranh giới và tiêu chí phân biệt giữa luật công và luật tư còn mang lại nhiều tranh luận. ở phần khái niệm về luật thương mại, chúng tôi đã đề cập đến việc phân loại này để làm rõ thêm cho định nghĩa luật thương mại, nhưng trong phần này việc phân loại lại được đề cập lại để nói về phương pháp điều chỉnh của luật thương mại.

Trong khi bàn về việc xây dựng Bộ luật dân sự Việt nam, GS.TS. Đào Trí úc có nói rõ sự phân biệt luật tư và luật công là sự phân biệt quan trọng về đối tượng và phạm vi điều chỉnh 9[8].

Tại đây, ông còn nhấn mạnh tới một tiêu chí phân chia luật công và luật tư theo phương pháp điều chỉnh pháp luật. Phương pháp bắt buộc và phục tùng là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật công và phương pháp bình đẳng pháp lý là phương pháp điều chỉnh đặc trng của luật tư.

Điều đó khiến người ta suy luận ngợc lại rằng những ngành luật được xếp vào luật tư thì đều có phương điều chỉnh đặc thù là phương pháp bình đẳng, tự do cam kết, thoả thuận.

Kể từ thời Justinian (La mã), hầu hết các nước theo hệ thống Civil Law đều có sự phân biệt giữa luật công và luật t. Sự phân chia này đã làm ảnh hưởng tới nhiều vấn đề pháp lý.

(1). Đối với tổ chức tư pháp

Các nước theo hệ thống Civil Law thông thường có hai hệ thống toà án để thi hành luật công và luật t. Trước hết, luật dân sự và luật thương mại được thi hành ở các toà án thường. Luật hành chính và luật hiến pháp là những ngành luật công điển hình được thi hành trước hết tại các toà án hành chính mà có thể được chia thành các toà chuyên trách như toà thuế vụ,

toà an ninh xã hội ...

(2). Đối với học thuyết pháp lý

Học thuyết pháp lý lục địa ( Civil Law) nhấn mạnh tới sự phân biệt giữa luật công và luật tư như một phương tiện tạo nên khái niệm tổng quát về luật lệ. Các học thuyết đều cho rằng luật tư được pháp điển hoá để bảo vệ tài sản tư và nguyên tắc tự do khế ớc thông qua việc điều chỉnh sự vi phạm. Chức năng duy nhất của nhà nước trong lĩnh vực này là công nhận và luôn tôn trọng tài sản tư và quyền hợp đồng. Việc thực hiện chức năng này của nhà nước bằng cách đa ra hình thức trọng tài, trung gian khi có tranh chấp giữa các bên tư nhân. Khác với luật t, luật công thường không pháp điển hoá ở mức độ cao mà tồn tại để hỗ trợ các "lợi ích công cộng". Điều này dẫn đến hệ quả là nhà nước hay quốc gia được xem như một bên và

không phải là trọng tài mà là đại diện cho một quyền lợi được xem là cao hơn quyền lợi tư trong tranh chấp xảy ra. Các quyền lợi này là các lợi ích công cộng.

Các học giả theo Civil Law đã sử dụng việc phân chia này để phân tích một cách nghiêm túc học thuyết về quyền lực. Các ngành lập pháp, hành pháp và tư pháp không thể thực hiện chức năng của nhau. Ví dụ hệ thống toà án tư và toà án công đã nói lên phần nào sự phân biệt này. Các thẩm phán công pháp không được xét xử các vụ việc tư và họ được coi như các công chức của ngành hành pháp.

(3). Đối với giảng dạy và đào tạo pháp lý

Các luật gia công pháp được đào tạo như những công chức hành chính chứ không được đào tạo như luật sư bào chữa. Họ phải chú trọng tới các môn học như khoa học chính trị, kinh tế cũng như luật hiến pháp và luật hành chính 10[9]....

(4). Đối với xây dựng pháp luật

Bởi các vấn đề pháp lý nói trên, các nước theo Civil Law thường xây dựng các bộ luật lớn trong lĩnh vực luật tư mà biểu hiện của nó là trong các bộ luật này có sự phân biệt rõ ràng giữa các ngành luật. Sự phân biệt giữa luật công và luật tư rất ít ảnh hưởng tới các nước theo hệ thống Common Law có thể vì các lý do :

Thứ nhất,

sự phân biệt này ít có ý nghĩa trong thời kỳ phong kiến ở Anh, giai đoạn đầu của sự phát triển common law, bởi vì các quyền công và tư được xác định thông qua các quyền lợi về tài sản, nhưng không có sự phân biệt giữa sở hữu tài sản và các cơ quan công theo kiểu ở các nước theo Civil Law;

Thứ hai,

có một hệ thống toà án trở thành nơi xem xét lại các hoạt động lập pháp, hành pháp, kể cả trong tranh chấp tư, do vậy không có sự phân biệt hoàn toàn về quyền lực theo kiểu Châu Âu lục địa;

Thứ ba,

các học giả Mỹ từ thủa ban đầu đã có khuynh hớng lờ đi sự phân biệt và xem như không cần thiết cho xu hớng tổng hợp

của các quyết định phán xử.

Nhưng gần đây, các học giả theo hệ thống Common Law cho rằng sự phân chia luật công và luật tư là cần thiết. Họ quan niệm rằng luật tư bao gồm luật về trái vụ và luật về tài sản.

Vậy qua đây, có thể thấy rằng luật thương mại có các đặc tính của luật tư và có phương pháp điều chỉnh đặc trng của luật t.

2. Phương pháp điều chỉnh của pháp luật, trước hết là cách sử dụng pháp luật để mô hình hoá, điển hình hoá và định hớng các quan hệ xã hội và nó bao gồm:

- Xác định địa vị pháp lý của các bên trong quan hệ xã hội đã được điều chỉnh hoá, mô hình hoá;

- Xác định cơ sở phát sinh và biến đổi hoặc chấm dứt tồn tại của các quan hệ pháp luật;

- Xác định tính chất của các quyền và nghĩa vụ của chủ thể;

- Xác định các biện pháp tác động pháp lý đối với những trường hợp vi phạm hoặc không thực hiện nghĩa vụ chủ thể, khả năng, tính chất và mức độ của các chế tài tương ứng;

- Xác định những biện pháp nhằm thúc đẩy việc thực hiện có hiệu quả các quyền và nghĩa vụ của chủ thể 11[10].

Ngành luật thương mại có một phương pháp điều chỉnh riêng là sự kết hợp các yếu tố điều chỉnh chung nêu trên theo đặc trng của các quan hệ xã hội mà luật thương mại bao quát, tức là những biện pháp và cách thức mà nhà nước sử dụng để tác động lên các quan hệ tài sản giữa các thương nhân và những chủ thể khác khi thực hiện các hành vi thương mại theo bản chất. Các thương nhân hoặc các chủ thể khác tham gia các quan hệ thương mại đều là những thực thể độc lập, bình đẳng với nhau về tổ chức và tài sản, không có quan hệ phụ thuộc trên dưới.

Chính yếu tố này làm cho các thực thể phải thoả thuận với nhau để cùng có lợi. Vì mu cầu lợi ích riêng của mình, họ phải tự định đoạt, tự do cam kết, thoả thuận để xác lập, thay đổi hay chấm dứt quan hệ của mình. Nhưng lẽ tất nhiên là sự tự định đoạt và tự do cam kết, thoả thuận không trái với trật tự công cộng, đạo đức xã hội, không vi phạm các điều

cấm và quyền lợi của người thứ ba.

Theo học thuyết về luật thực định (droit positif) thì các quy tắc trong luật thực định không có cùng một sức cưỡng chế đồng nhất và có thể được phân thành ba loại:

Thứ nhất Là luật cưỡng chế (lois imperatives);

thứ hai là luật giải thích (lois interprétatives);

thứ ba là luật quy định (lois dispositives). Các quy tắc của luật thương mại chủ yếu là thuộc phân loại thứ hai nhằm

giải thích cho ý chí của các đương sự. Những quy tắc luật này thường thấy trong chế định về khế ớc. Nếu khế ước không làm rõ quyền và nghĩa vụ của các bên thì người ta có thể căn cứ vào luật để xác định. Phân loại thứ hai gần giống với phân loại thứ nhất cũng thường tìm thấy trong luật thương mại. Và các quy tắc này cũng được áp dụng trong trường hợp các đương sự không ấn định rõ quyền và nghĩa vụ của mình. Nhưng các quy tắc này không được coi là biểu thị ý chí của các

đương sự. Ví dụ dù không ấn định tỷ lệ được hưởng lợi nhuận thì thành viên công ty vẫn được hưởng theo tỷ lệ góp vốn. Phân loại thứ nhất cũng xuất hiện trong luật thương mại khi liên quan đến trật tự công cộng mà nhà nước can thiệp vào. Ví dụ không được kinh doanh những ngành nghề mà nhà nước cấm hay trái với đạo đức xã hội... Khi quyền lợi của các bên bị vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ của mình hoặc chấm dứt hành vi vi phạm, buộc phải bồi thường hoặc phạt; trong trường hợp có gian lận thương mại mà đã được luật hình bảo vệ thì phải chịu tránh nhiệm hình sự. Người ta cho rằng chế tài trong ngành luật tư hoàn hảo hơn các chế tài của ngành luật công. Khi có một bản án đã được tuyên buộc đương sự trong vụ tranh chấp có tính chất luật tư phải tuân thủ, nếu không thì sẽ bị cưỡng chế. Đối với luật công, khi quốc gia là một bên chủ thể thì việc cưỡng chế thi hành sẽ khó khăn hơn.

Cơ chế điều chỉnh của pháp luật thương mại chủ yếu nhằm thúc đẩy các hành vi tích cực chủ động và sáng tạo của các chủ thể trong việc thiết lập và thực hiện các quan hệ theo định hướng của nhà nước.

Vấn đề giải quyết tranh chấp dựa trên phương pháp hoà giải, trọng tài. Các bên tự lựa chọn và định đoạt nội dung, cách thức giải quyết các tranh chấp phát sinh. Các bên có thể tự lựa chọn trọng tài hay toà án giải quyết tranh chấp, hoặc có thể lựa chọn luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp, thậm chí thoả thuận lựa chọn chứng cứ...

Qua đó, chúng ta có thể thấy rằng nhà nước rất ít can thiệp theo kiểu luật công tới các quan hệ thương mại.

Có quan điểm cho rằng do khuyết tật của nền kinh tế thị trường nên nhà nước sử dụng cả "bàn tay vô hình" và "bàn tay hữu hình" để tác động vào quá trình kinh tế- xã hội, nhất là trong các nền kinh tế hỗn hợp. Nghiên cứu mô hình kinh tế của các nước trên thế giới, người ta thấy dù là mô hình kinh tế của Mỹ hay mô hình kinh tế thị trường xã hội của Đức hay mô hình kinh tế chuyển đổi ở các nước xã hội chủ nghĩa cũ, thì vai trò của nhà nước tác động vào quá trình kinh tế- xã hội là rất quan trọng, nhưng không thể đặt thứ yếu vai trò của tính tự tổ chức, tự điều chỉnh của nền kinh tế thị trường. Viết về kinh tế chuyển đổi và hội nhập của các nước Trung và Đông Âu, các chuyên gia kinh tế nổi tiếng tư bản đã xác định mục tiêu của kinh tế thị trường ở các nước này như sau: "...nền kinh tế thị trường hiện đại, công bằng về mặt xã hội và bền vững về

môi trường, và sự hội nhập đầy đủ của các quốc gia ở Châu âu ".12[11] Sự công bằng về mặt xã hội, bền vững về môi trường và hội nhập đầy đủ chỉ có thể làm được khi có sự can thiệp của nhà nước. Các chính sách hay pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, chống độc quyền có tác động tới hoạt động thương mại, nhưng vốn dĩ không phải là các quy tắc của luật thương mại. Vậy tỷ trọng các phương pháp điều tiết của luật tư là hoàn toàn áp đảo trong luật thương mại.

3. Khi nghiên cứu “Luật thương mại” của Việt nam có nhiều quan điểm cho rằng nếu nói luật thương mại hoàn toàn là một ngành luật tư thì khó giải thích cho các quy định hàm chứa việc tuyên bố các chính sách từ Điều 10 tới Điều 16 và Chương V- Quản lý nhà nước về thương mại. ở đây cần phải nhấn mạnh rằng Đạo luật về thương mại của Việt nam là một đạo luật thương mại không nguyên nghĩa, bởi phạm vi điều chỉnh quá hẹp, không xác định được ranh giới với luật dân sự và luật kinh tế... Và hơn nữa, cần phải phân biệt giữa hệ thống cấu trúc của pháp luật và hệ thống văn bản pháp luật hay nói cách khác là phải phân biệt mặt khách quan của pháp luật và mặt chủ quan của pháp luật để nhận diện một cách chính xác "Luật thương mại" của Việt nam13[12]. Trong khoa học pháp lý, người ta căn cứ vào tính khách quan và chủ quan để chia thành hai loại nguồn của pháp luật là nguồn sáng tạo (les sources créatrices) và nguồn hình thức (les sources formelles). Nguồn sáng tạo bao gồm các yếu tố xã hội hay mối liên hệ nội tại của các quan hệ xã hội làm phát sinh ra nhu cầu điều chỉnh pháp luật. Người ta còn gọi loại nguồn này là nguồn chất liệu (les sources matérielles). Luật phát sinh từ các yếu tố này gọi là

luật khách quan (le droit objectif). Nguồn hình thức này không tạo ra luật mà chỉ nhận thức, xác nhận các thuộc tính của nguồn chất liệu. Việc xây dựng một đạo luật chính là cách thức tìm tòi và tiếp cận tới luật khách quan. Nhưng luật khách quan chỉ được sử dụng khi đánh giá và xem xét sự phù hợp với thực tiễn cuộc sống của các văn bản quy phạm pháp luật, tục lệ, án lệ...Vậy, phải nói rằng "Luật thương mại" của Việt nam cha đáp ứng được đòi hỏi thực của cuộc sống và cha thấm nhuần được tính cấu trúc của hệ thống pháp luật bao gồm sự phân chia các ngành luật mà nó chỉ giải quyết các vấn đề trong phạm vi chức trách quản lý nhà nước của Bộ thương mại Việt nam. Tuy nhiên việc giải quyết tranh chấp các khế ớc mua bán hàng hoá và dịch vụ mua bán hàng hoá được quy định trong Luật thuộc thẩm quyền của trọng tài hoặc toà

án. Cũng phải thừa nhận rằng, giống như các đạo luật khác của Hoa kỳ, Bộ luật thương mại nhất thể (UCC) của nước này cũng có một điều khoản tuyên bố chính sách của Nhà nước Hoa kỳ đối với lĩnh vực xã hội mà Bộ luật này điều chỉnh. Song, chính sách được ghi nhận ở Bộ luật (UCC) này hoàn toàn mang tính chất của luật t, có nghĩa là nhà nước thừa nhận tính chất luật tư của luật thương mại như: đơn giản hoá, rõ ràng hoá và hiện đại hoá luật điều chỉnh các giao dịch thương

mại; cho phép mở rộng thực tiễn thương mại thông qua tục lệ và thoả thuận của các bên; thống nhất pháp luật trong các nền tài phán khác nhau (Article 1, Part 1, Đ 1-02).

Đây thực chất là các nguyên tắc cơ bản của luật tư nói chung và luật thương mại nói riêng. Qua đấy, chúng tôi cho rằng việc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung “ Luật thương mại” của Việt Nam là rất cần thiết trong giai đoạn hiện nay

*************************************************

2[1]. Xem TS. Nguyễn như Phát -“ Lý luận chung về luật kinh tế ” trong cuốn” Giáo trình Luật kinh tế Việt nam”- Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà nội- 1997- Tr 5-40.

3[2]. Xem “ Digest of Commercial Laws of the World”- Oceana Publication, INC. New York - London - Rome 1994, “ The Commercial Laws of United States” by Lyda L. Laing.

4[3]4[3]. Xem “ Digest of Commercial Laws of the World”- Oceana Publication, INC. New York - London - Romme - 1994, “ The Commercial Laws of Netherlands” by The Late J.C.S Warendoff, F.I.L.

5[4]. Xem thêm Điều 632, Điều 633 của Bộ luật thương mại Pháp.

6[5]. Xem thêm Điều 4 của Bộ luật thương mại Nhật bản - Bản dịch tiếng Anh chính thức - Nhà xuất bản chính trị quốc gia - Hà nội 1994 - trong cuốn “ Bộ luật thương mại và Luật những ngoại lệ đặc biệt về kiểm soát của Nhật bản”.

7[6]. Xem Richard J. Pierce, Jr, Sidney A. Shapiro, Paul R. Verkinl- “ Administrative Law and Process” - Mineola, New York - The Foundation Press, Inc - 1985.

8[7]. Xem A. James Barnes, Terry Morehead Dworkin, eric L. Richards - “ Law for Bussines, Richard D. Irwin, Inc.1991; Robert W. Emerson, John W. Hardwicke- “ Bussiness Law”- Barron’s Educational series, Inc.1997, Paul Latimer Australian Bussiness Law”- 1987, H .R. Light- “The Legal Aspects of Business”- Sir Issac Pitman & Sons Ltd- London 1967

9[8]. Xem GS-TS. Đào Trí "Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật dân sự Việt nam"- Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số chuyên đề năm 1997.

10[9]. Xem Richard J.Pierce, JR; Sidney A.Shapiro; Paul R.Verkuil-\"Administrative Law and Process\"- Mineola, New York- The Foundation Press, Inc. 1985.P2-7.

11[10]. Xem "Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và Pháp luật\"- NXB Chính trị Quốc gia 1995.

12[11]. Xem TS.Lê Minh Thông \"Hệ thống pháp luật\" trong cuốn \"Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và Pháp luật\"- NXB Chính trị Quốc gia- Hà nội-1995 tr.182-188.

13[12]. Xem John Eatwell- Michael Ellman - Mats Karlsson - D. Mario Nuti - Judith Shapiro - " Chuyển đổi và hội nhập - Định hướng tương lai của các nước Trung và Đông Âu" - NXB Chính trị Quốc gia - Tr. 17

===========================

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SÔ 3/2000