MÔ HÌNH GIÁM SÁT CHÍNH QUYỀN BẰNG TƯ PHÁP Ở MỸ

ĐẶNG MINH TUẤN

Trong Nhà nước pháp quyền, điều đặc biệt quan trọng là phải tìm ra các biện pháp để giới hạn quyền lực Nhà nước nhằm chống lại sự lạm quyền hay lộng quyền của Nhà nước mà xâm phạm đến các quyền con người.

Có nhiều cách thức kiểm soát và giới hạn chính quyền, và trong số đó cách thức kiểm soát chính quyền bằng tư pháp có nhiều ưu thế, được thiết lập và áp dụng phổ biến trên thế giới. Cách thức kiểm soát chính quyền cơ bản của tư pháp là giám sát tư pháp (Judicial Review)⁽¹⁾. Có nhiều mô hình giám sát tư pháp, trong đó có mô hình giám sát tư pháp bằng hệ thống Tòa án thường, có mô hình được đặc trưng bởi một cơ quan chuyên biệt (Tòa hiến pháp, hội đồng bảo hiến) thực hiện chức năng giám sát tư pháp và có cả mô hình áp dụng phối kết hợp những đặc điểm của mô hình trên.

Mô hình giám sát tư pháp ở Mỹ đặc trưng cho mô hình giám sát bởi hệ thống Tòa án thường và được gọi là mô hình giám sát phi tập trung (Diffuse system)⁽²⁾. Do mô hình này lần đầu tiên được thiết lập ở Mỹ, do đó nhiều người gọi đây là mô hình Mỹ (the American system).

I. Quyền giám sát tư pháp và quyền tối cao tư pháp

Khi Alex đến nước Mỹ và nghiên cứu về hệ thống chính trị của Mỹ cách đây hơn 150 năm, ông ta đã có nhận xét rằng cách thức mà người Mỹ lập ra hệ thống quyền lực tư pháp là chỉ có riêng ở Mỹ. Khi đề cập đến quyền lực của các Tòa án, ông cho rằng thẩm quyền quan trọng nhất của quốc gia là quyền giám sát tư pháp (Judicial Review)⁽³⁾.

Người Mỹ đã trao cho các Tòa án quyền được ra các quyết định của mình dựa trên cơ sở không chỉ Luật mà điều quan trọng hơn, đó là Hiến pháp. Hơn thế nữa, họ có quyền không áp dụng những luật được coi là vi hiến. Nếu một người nào đó khiếu kiện lên một Tòa án của Mỹ về tính vi hiến của một đạo luật, và thẩm phán xem xét và chứng minh được tính vi hiến của đạo luật đó thì thẩm phán đó có quyền từ chối áp dụng đạo luật đó. Alex nhấn mạnh rằng quyền lực đặc biệt đó được trao riêng cho một thẩm phán của Nước Mỹ. Tuy nhiên, ngày nay, quyền giám sát tư pháp được trao cho tất cả các thẩm phán của tất cả các nước theo hệ thống phi tập trung ở trên thế giới.

Ở Mỹ, tất cả các tòa án có quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật khi trong một vụ việc, họ phải áp dụng các đạo luật đó và các Tòa án có quyền từ chối áp dụng những đạo luật đó khi thấy chúng không phù hợp với Hiến pháp. Thẩm quyển trên của Tòa án thực chất không được quy định trong Hiến pháp. Quyền giám sát tư pháp được hình thành và thiết lập trong vụ án của Tòa án tối cao: Marbury chống Madison (1803). Vụ việc đó đưa ra hai kết luận quan trọng:

- Thứ nhất, đạo luật cơ bản Hiến pháp có giá trị tối cao, do đó tất cả các đạo luật khác phải tuân thủ Hiến pháp.

- Thứ hai, các Tòa án có quyền và nghĩa vụ giải thích các đạo luật và không áp dụng các đạo luật không phù hợp với Hiến pháp.

Thẩm quyền giám sát tư pháp của các Tòa án Mỹ được miêu tả một cách chi tiết bởi Tòa án tối cao trong vụ United States chống Butler (1963) như sau: Hiến pháp là một đạo luật tối cao của đất nước, do nhân dân thông qua. Tất cả các đạo luật phải tuân thủ những nguyên tắc được quy định trong Hiến pháp. Khi một đạo luật của Quốc hội được đệ ra các Tòa án để xem xét về tính hợp hiến, các Tòa án có một nhiệm vụ và quyền hạn là xem xem những quy định của đạo luật đó có phù hợp với Hiến pháp hay không. Tất cả các Tòa án đều có thẩm quyền này. Các Tòa án có thẩm quyền không đồng ý hoặc nhất trí với bất kỳ chính sách lập pháp nào của Quốc hội. Nhiệm vụ quan trọng và khó khăn này là xem xét xem đạo luật của Quốc hội có phù hợp hay trái với các quy định của Hiến pháp. Các Tòa án sẽ hết nhiệm vụ khi thực hiện xong việc xem xét này⁽⁴⁾

Theo quy định của lý thuyết này, các Tòa án của Mỹ được xem như là những người bảo vệ đặc biệt Hiến pháp của Quốc gia hoặc các Hiến pháp của các Tiểu bang của Nước Mỹ.

Theo hệ thống liên bang, quyền giám sát tư pháp cũng được phân chia thành các cấp khác nhau:

Thứ nhất, thẩm quyền giám sát tư pháp cấp Quốc gia: là thẩm quyền của tất cả các Tòa án có quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật của Quốc hội dựa theo Hiến pháp Liên bang của Mỹ.

Thứ hai, thẩm quyền giám sát tư pháp cấp liên bang: Là thẩm quyền và trách nhiệm của tất cả các Tòa án xem xét tính hợp hiến của các Hiến pháp và các đạo luật của tiểu bang dựa trên cơ sở của Hiến pháp Liên bang của Mỹ.

Thứ ba, thẩm quyền giám sát tư pháp cấp tiểu bang: Là thẩm quyền của tất cả các Tòa án xem xét tính hợp hiến của các đạo luật của tiểu bang dựa trên các Hiến pháp tiểu bang.

Thẩm quyền giám sát tư pháp cấp Quốc gia là thẩm quyền duy nhất không được thiết lập trong Hiến pháp, mà nó được suy diễn ra từ thực tiễn xét xử của Tòa án tối cao. Thẩm quyền giám sát tư pháp cấp liên bang được được thiết lập từ điều khoản về tính tối cao của Hiến pháp. Thẩm quyền giám sát tư pháp cấp tiểu bang thường được quy định tại Hiến pháp của các tiểu bang. Trong phạm vi bài viết này và xuất phát từ tầm quan trọng của nó, chúng tôi chỉ tập trung trình bày về thẩm quyền giám sát tư pháp cấp Quốc gia và vai trò của Tòa án tối cao.

Tuy nhiên một điều cần phải nhất mạnh lại một lần nữa là đối tượng của quyền giám sát tư pháp của Mỹ không chỉ là các đạo luật của Chính quyền Liên bang mà còn là tất cả các đạo luật cấp tiểu bang. Do đó, tất cả các đạo luật của Quốc hội Liên bang, các Hiến pháp và các đạo luật của các tiểu ban, các hoạt động của chính phủ và bộ máy hành pháp và thậm chí là của hệ thống tư pháp đều thuộc thẩm quyền về xem xét tính hợp hiến của Tòa án. Mặc dù chưa một hiệp ước nào từng được đệ trình để xem xét về tính hợp hiến, song trong vụ Missouri chống Holtand⁽⁵⁾ (1920), Tòa án tối cao đã kết luận rằng tính hợp hiến của các hiệp ước và các đạo luật dựa trên các hiệp ước này có thể thuộc phạm vi xem xét theo thủ tục giám sát tư pháp.

II – Đặc điểm của mô hình giám sát tư pháp phi tập trung của Mỹ

1. Giám sát tư pháp là thẩm quyền của tất cả các Tòa án

Ở Mỹ, không có một cơ quan tư pháp độc lập nào thực hiện chức năng xem xét tính hợp hiến của các đạo luật, mà thẩm quyền này được trao cho tất cả các Tòa án, từ Tòa án của các tiểu bang, Tòa án của Liên bang cho đến Tòa án tối cao, và không có một giới hạn đặc biệt về thẩm quyền giám sát tư pháp về các Tòa án này. Các Tòa án sẽ xem xét về tính hợp hiến của các đạo luật khi nó được đưa ra trong một vụ việc cụ thể và các Tòa án nhất thiết phải có quyết định về vụ việc đó.

Các Tòa án ở Mỹ được thiết lập theo mô hình kim tự tháp, bao gồm cả Tòa sơ thẩm và phúc thẩm. Thẩm quyền sơ thẩm chung trong hệ thống Liên bang Mỹ được trao cho các Tòa án tỉnh (District courts) - các Tòa án có thẩm quyền xét xử các trong các vùng lãnh thổ trên Toàn nước Mỹ. Hệ thống Tòa án tỉnh là hệ thống Tòa án rất lớn, có thẩm quyền xét xử rất nhiều loại tranh chấp: các vụ dân sự và hình sự được điều chỉnh bởi các đạo luật Liên bang, tranh chấp giữa các công dân ở các tiểu bang khác nhau, các vụ việc mà Nước Mỹ là một bên nguyên đơn hoặc bị đơn, các thủ tục bắt, các vụ việc liên quan đến các quyền dân sự Liên bang bị các công chức tiểu bang vi phạm. Trong các lĩnh vực trên, các vấn đề hiến định có thể được nêu ra đế xem xét.

Trên Tòa án tỉnh là các Tòa phúc thẩm (courts of appeal). Các Tòa án tỉnh liên bang được tổ chức vào các đơn vị tư pháp rộng lớn hơn - các vùng (circuits), và trong mỗi vùng có một Tòa án phúc thẩm. Những Tòa án phúc thẩm không có thẩm quyền xét xử sơ thẩm mà chỉ có thẩm quyền duy nhất là phúc thẩm các quyết định cuối cùng của các Tòa án tỉnh được đệ trình lên theo thủ tục phúc thẩm. Thẩm quyền của Tòa án phúc thẩm là rất quan trọng, bởi vì hệ thống Tòa án này phúc thẩm hầu hết các vụ việc của Tòa án cấp tỉnh, và có những vụ việc đặc biệt quan trọng mới được Tòa án tốt cao lấy lên để xem xét.

Một điều quan trọng cần phải nhấn mạnh là rất nhiều đạo luật trao cho các Tòa án phúc này thẩm xem xét các quyết định của các cơ quan hành chính liên bang, như cơ quan về các quan hệ lao động Quốc gia (the National Labour Relions Board), Hội đồng Quyền lực Liên bang (Federal Power Commission), và tất nhiên, trong đó các Tòa án phúc thẩm này có cả thẩm quyền xem xét về tình hợp hiến của các đạo luật.

Loại Tòa án thứ ba là các Tòa án đặc biệt có thẩm quyền xét xử sơ thẩm và phúc thẩm độc lập đối với các Tòa án tỉnh và Tòa án khu vực, như các Tòa phúc thẩm về các tập quán và sáng chế (the Court of Customs and Patent Appeals), Tòa phúc thẩm quân sự (the Court of Military Appeals) và Tòa Khiếu kiện (the Court of Claims).

Đứng ở vị trí tối cao là Tòa án tối cao Mỹ. Tòa án tối cao có thẩm quyền xét xử cả sơ thẩm và phúc thẩm. Thẩm quyền của Tòa án tối cao được quy định trong Hiến pháp, và do đó Quốc hội không thể sửa đổi. Các vụ án sơ thẩm thuộc thẩm quyền của Tòa án tối cao bao gồm: các vụ việc liên quan đến các đại sứ, các bộ trưởng và lãnh sự khác, những vụ việc mà Tiểu bang là một bên.

Thẩm quyền của Tòa án tối cao đối với các vụ án sơ thẩm là rất hạn chế, do đó nó tập trung các hoạt động của mình vào việc giải thích Hiến pháp, các đạo luật và các hiệp ước của Hợp chủng Quốc, và thẩm quyền này được sử dụng trong việc xét xử phúc thẩm với tính cách là thủ tục xét xử sau cùng. Trong việc xem xét tính hợp hiến, Tòa án Tối cao là cơ quan xét xử quan trọng nhất ở Mỹ Quốc với thẩm quyền xét xử phúc thẩm rộng lớn do Quốc hội quy định để đảm bảo việc giải thích cuối cùng, hợp pháp, và thống nhất Hiến pháp, các đạo luật và các Hiệp ước của nước này.

Do đó, Tòa án tối cao có thẩm quyền xem xét lại các quyết định của Các Tòa án phúc thẩm - Tòa án có thẩm quyền phúc thẩm các quyết định của các Tòa án tỉnh. Thẩm quyền xét xử phúc thẩm của Tòa án Tối cao có thể được mở rộng đối vớt tất cả các vụ việc sơ thẩm trong hệ thống Tòa án Liên bang. Thêm vào đó, Tòa án tối cao có thẩm quyền phúc thẩm các quyết định của các Tòa án tối cao của các tiểu bang về tất cả các vụ việc liên quan đến pháp luật của Liên bang. Và cuối cùng, Tòa án tối cao cũng có thẩm quyền phúc thẩm các quyết định của các Tòa án đặc biệt.

Ngoài thẩm quyền xét xử phúc thẩm trên, Tòa án Tối cao còn có thể phúc thẩm các quyết định của các Tòa án tỉnh Liên bang được trực tiếp đưa lên theo thủ tục phúc thẩm. Trong vấn đề xem xét tính hợp hiến, Tòa án tối cao có thẩm quyền phúc thẩm các quyết định của bất kỳ Tòa án Liên bang nào, bao gồm cả các Tòa án tỉnh Liên bang. Trong những thẩm quyền đó, Tòa án tối cao đều có thẩm quyền xem xét về tính hợp hiến của các đạo luật của Quốc hội Liên bang cũng như Hiến pháp và các đạo luật tiểu bang.

Như vậy, tất cả các Tòa án ở Mỹ đều có thẩm quyền xem xét về tính hợp hiến của các đạo luật. Việc xem xét này được thực hiện thông qua một vụ việc cụ thể, có thể là sơ thẩm hoặc cũng có thể là phúc thẩm.

2. Thẩm quyền bắt buộc hoặc tự nguyện của Tòa án tối cao

Có rất nhiều vụ việc được đưa lên Tòa án tối cao để được xem xét lại theo thủ tục phúc thẩm, do đó điều thật sự cần thiết là phải giới hạn phạm vi xét xử phúc thẩm của Tòa án tối cao. Thẩm quyền xét xử phúc thẩm có thể là bắt buộc hoặc là một quyền tự quyết (tự nguyện) của Tòa án tối cao. Thẩm quyền xét xử phúc thẩm bắt buộc của Tòa án tối cao có nghĩa là Tòa án tối cao bắt buộc phải thực hiện việc xét xử nếu hội đủ những điều kiện Luật định. Ngược tại, đối với các vụ việc khác, Tòa án Tối cao có thể phúc thẩm hoặc không là theo ý của Tòa. Tòa án Tối cao có nghĩa vụ bắt buộc thực hiện việc xét xử phúc thẩm khi quyền phúc thẩm được trao cho một bên đưa một vụ việc lên trước Tòa án tối cao. Những vụ việc này được giới hạn đối với những vấn đề hiến định, theo quy định của Luật và thực tiễn xét xử của Tòa án tối cao. Trong tất cả các vụ việc khác, dù đó có phải là những vấn đề hiến định hay không thì Tòa án tối cao có quyền phúc thẩm hoặc không. Trong các vụ việc này, các bên không có quyền phúc thẩm mà nó được thực hiện thông qua quyển kiến nghị xét lại vụ án (petitions for certiorari). Những vụ việc thuộc phạm vi được giới hạn cũng được giới hạn bởi Luật pháp và thực tiễn xét xử của Tòa án Tối cao.

3. Quyền giám sát tư pháp gắn về việc giải quyết một vụ việc

Quyền giám sát tư pháp, dù là được thực hiện bởi các Tòa án cấp thấp cho đến Tòa án tối cao thì đều phải được thực hiện trong bối cảnh của một vụ kiện tụng cụ thể khi mà vấn đề hợp hiến trở nên có liên quan và cần thiết được giải quyết trong quyết của vụ án đó. Không có một điều kiện đặc biệt nào cho thủ tục này của các Tòa án. Như một tác giả khi nghiên cừu về quyền giám sát tư pháp đã chỉ ra rằng: Vấn đề hợp hiến được nêu ra khi nó liên quan đến vụ việc và do một bên trong vụ việc đưa ra để đòi quyền lợi trong vụ việc đó. Điều này được thực hiện không phụ thuộc vào bản chất của vụ việc là gì. Việc xem xét tính hợp hiến có thể được nêu ra trong vụ việc dân sự giữa các bên khi các yêu cầu về bồi thường thiệt hại hoặc một yêu cầu nào khác được đưa ra, trong một vụ việc hình sự, một bên chống lại các cơ quan công quyền hoặc các cá nhân khác để hạn chế sự áp dụng của một đạo luật hoặc một quy tắc hoặc một hành vi hành chính⁽⁶⁾...

Đặc điểm quan trọng nhất của hệ thống không tập trung của Mỹ là quyền giám sát tư pháp chỉ được thực hiện thông qua các vụ việc và tranh chấp cụ thể. Quyền giám sát tư pháp trừu tượng (abtract judicial review)⁽⁷⁾ không được thực hiện ở Mỹ. Trong vụ việc Frothingham chống Mellon (1923), thẩm phán Sutherland đã kết luận rằng: Chúng ta không có thẩm quyền xem xét và sửa đổi các đạo luật của Quốc hội với lý do chúng không phù hợp với Hiến pháp. Vấn đề này chỉ được nêu ra khi có việc bào chữa liên quan đến sự vi phạm quyền lợi dựa được đưa ra để chống lại một đạo luật. Do đó, thẩm quyền xem xét tính hợp hiến chính là thẩm quyển xác định và tuyên bố đạo luật đó có hiệu lực đối với những kiến nghị đó⁽⁸⁾

Tuy nhiên, vẫn có một trường hợp khi không có sự yêu cầu của các bên liên quan đến việc xem xét tính hợp hiến của một đạo luật thì khả năng xem xét tính hợp hiến vẫn có thể được thực hiện thông qua một phán quyết giải thích của Tòa án (a declaratory judgement). Đạo luật về phán quyết giải thích Liên bang (Federal Declaratory Judgement Act) năm 1934 đã chấp nhận việc các Tòa án liên bang có thẩm quyền tuyên bố cho các bên các quyền của họ trong một vụ việc cho dù việc bồi thường hoặc một yêu cầu nào khác của các bên không được đưa ra. Những phán quyết giải thích này không chỉ đơn thuần là các ý kiến tư vấn, mà nó được chấp nhận như là một thủ tục giữa các bên để đòi các quyền chính đáng của mình. Do đó, các phán quyết giải thích được coi là các vụ việc, và có thể được sử dụng để có được một phán quyết tư pháp đối với các vấn đề hiến định. Tuy nhiên, việc xem xét tính hợp hiến vẫn phải được đưa ra bởi một bên trong vụ kiện và việc giải quyết nó là cần thiết và không thể thiếu được để giải quyết vụ việc đó.

4. Quyền giám sát tư pháp và lợi ích cá nhân

Như trên đã phân tích, quyền giám sát tư pháp chỉ được thực hiện trong một vụ việc cụ thể. Tuy nhiên thế là chưa đủ, vì Tòa án Tối cao đã thiết lập một nguyên tắc rằng vấn đề hợp hiến chỉ được đưa ra bởi một bên trong vụ việc cụ thể nếu vấn đề đó liên quan đến quyền lợi cá nhân. Bên đưa ra vấn đề hợp hiến phải chỉ ra không những đạo luật đó trái với Hiến pháp, mà còn chỉ ra rằng anh ta (cô ta) bị xâm phạm ngay lập tức và trực tiếp nếu đạo luật đó được thực hiện, chứ không phải đi chứng minh một cách không có giới hạn về thiệt hại giống như đối với tất cả mọi người khác. Liên quan đến vấn đề này, trong việc xem xét quyết định của Quốc hội về vấn đề thuế má, Chánh án Burger trong vụ United States chống Richardson (1974)⁽⁹⁾ đã đề cập một nguyên tắc rằng để yêu cầu xem xét tính hợp hiến, nguyên đơn phải có "một khoản tiền cá nhân"... hoặc bị một "sự vi phạm cụ thể"... tóm lại, cái gì đó không phải là "sự khiếu kiện chung chung". Điều này có nghĩa rằng, quyền giám sát tư pháp không chỉ được thực hiện trong một vụ việc cụ thể mà nó còn phải liên quan trực tiếp với quyền và lợi ích của bên đề nghị vấn đề hợp hiến bị ảnh hưởng do đạo luật đó gây ra. Trong trường hợp Tòa án tối cao cho phép các cá nhân, tổ chức hoặc các cơ quan công quyền, mà không phải là các bên của vụ việc quyền đệ đơn ra Tòa về vụ việc đó, thì họ cũng phải có những quyền lợi đặc biệt trong vụ việc đó và hoặc có sự thảo thuận của các bên.

Quy định này của Tòa án tối cao được giải thích rằng nếu không có những sự giới hạn này thì điều đó có nghĩa là các Tòa án sẽ thực hiện quyền giám sát tư pháp trừu tượng với phạm vi rất rộng, vì khi đó các tổ chức chính quyền hoặc các cơ quan tư pháp sẽ có thẩm quyền đề nghị xem xét về tính hợp hiến đối với các đạo luật với lý do là chúng ảnh hưởng đến những lợi ích nào đó, chứ không phải là lợi ích của các bên trong vụ việc.

Các bên không chỉ phải đưa ra vấn đề xem xét tính hợp hiến mà còn phải chứng minh về sự bất hợp hiến của các đạo luật đó. Tòa án Tối cao trong trường hợp này thì lại thừa nhận sự hợp hiến và có giá trị của các đạo luật do Quốc hội thông qua, trừ khi điều ngược lại được chứng minh một cách rõ ràng. Điều đó có nghĩa rằng, nếu một bên trong vụ việc muốn đưa ra vấn đề xem xét về tính hợp hiến của một đạo luật thì người đó vừa phải có những lợi ích liên quan đến việc áp dụng đạo luật đó, vừa phải chứng minh sự vi hiến của các đạo luật đó.

5. Căn cứ và điều kiện tiên quyết của sự bất hợp hiến

Tòa án Tối cao xác lập một nguyên tắc tiếp theo của việc xem xét về tính hợp hiến của các đạo luật là Tòa án tuyên bố một đạo luật là vi hiến chỉ khi sự bất hợp hiến của đạo luật đó được chứng minh là rõ ràng và không thể phủ nhận được. Trong phán quyết của Tòa án tối cao trong vụ Fletcher chống lại Peck (1910), Chánh án Marshall đã chỉ ra rằng, sự trái ngược của Hiến pháp và một đạo luật phải được xem xét trong điều kiện thẩm phán cảm thấy sự trái ngược đó một cách rõ ràng và mạnh mẽ.

Ngoài ra, Tòa án Tối cao còn cho rằng sự bất hợp hiến của một đạo luật chỉ được xem xét bởi Tòa án khi quyết định của Tòa án về tính hợp hiến hoặc bất hợp hiến của một đạo luật của Quốc hội là "hoàn toàn cần thiết đối với quyết định của vụ án đó”⁽¹⁰⁾. Điều đó dẫn đến một hệ quả là các Tòa án có thể không xem xét về tính hợp hiến khi quyết định đó không thực sự cần thiết làm thay đổi các quyền và lợi ích của các bên. Vì thế, vấn đề xem xét tính hợp hiến sẽ không được đưa ra khi có cách khác làm thoả mãn yêu cầu của một bên mà không phải xem xét về tính hợp hiến. Nguyên tắc này được Chánh án Marshall đưa ra trong vụ Ex parte Randolph (1833): Nếu vấn đề xem xét về tính hợp hiến của một đạo luật trở nên cần thiết và không thể thiếu được thì Tòa án phải đáp ứng và quyết định. Nhưng nếu vụ việc có thể được xác định theo một chiều hướng khác nếu điều đó là không cần thiết.

Nguyên tắc này đã được Tòa án Tối cao tiếp tục phát triển: Tòa án giải thích các đạo luật, nếu có thể, theo hướng hạn chế xem xét tính hợp hiến của các đạo luật. Đó chính là yêu cầu của Tòa án trong việc xem xét tính hợp hiến các đạo luật của Quốc hội.

6. Những trường hợp ngoại lệ liên quan đến các vấn đề chính trị

Ngoài những điều kiện như trên đã phân tích, Tòa án khi xem xét tính hợp hiến của một đạo luật còn cần phải xét đến các vấn đề chính trị (political questions), đặc biệt các vấn đề liên quan đến việc phân quyền và "mối quan hệ giữa tư pháp và các nhánh quyền lực khác của Chính quyền liên bang".

Những vấn đề chính trị là những vấn đề về ngoại giao. Trong vụ Ware chống Hylton (1796), Tòa án tối cao chỉ ra "việc quyết định chính sách, các công việc trọng đại không thuộc thẩm quyền xem xét và quyết định của một Tòa án. Thẩm phán Jackson trong vụ Chicago và Southern Air Lines chống lại Waterman đã phán quyết: Các quyết định liên quan đến các quan hệ đối ngoại được giới hạn bởi Hiến pháp được thực hiện bởi các cơ quan chính trị thuộc Chính phủ. Chúng là những quyết định mà cơ quan tư pháp không có quyền cũng như trách nhiệm xem xét và chúng không thuộc đối tượng xem xét của nhánh tư pháp"⁽¹¹⁾

Tòa án tối cao cũng chỉ ra một số vấn đề nhất định thuộc về công việc đối nội của Chính phủ, như việc quyết định một tiểu bang có hình thức chính thể mang những đặc trưng của nền cộng hoà hay không, là những vấn đề chính trị, và do đó chúng cũng không thuộc thẩm quyền xem xét của Tòa án. Mặc dù Tòa án tối không xem xét các vấn đề chính trị, Tòa án Tối cao lại có thẩm quyền xem xét một vấn đề có phải là một vấn đề chính trị hay không. "Xem xét một vấn đề nào đó có được Hiến pháp uỷ quyền cho một nhánh quyền hành pháp hay không, hoặc một hành vi của nhánh hành pháp đó có vượt quá thẩm quyền cho phép hay không, là thẩm quyền của Tòa án trong việc giải thích Hiến pháp, và đó là trách nhiệm của Tòa án với tính cách là cơ quan giải thích Hiến pháp cuối cùng"⁽¹²⁾

7. Hiệu lực của các quyết định của Tòa án tuyên bố một đạo luật là vi hiến.

- Hiệu lực với các bên và nguyên tắc án lệ:

Về nguyên tắc, một phán quyết của Tòa án liên quan đến vấn đề hợp hiến chỉ có giá trị áp dụng đối với các bên tham gia vụ việc đó. Do đó, quyết định của Tòa án không có giá trị phổ biến. Tòa án không tuyên bố một đạo luật là vi hiến hoặc bãi bỏ đạo luật đó, vì chỉ có các cơ quan lập pháp mới được trao thẩm quyền sửa đổi hay bãi bỏ đạo luật mà nó thông qua. Do đó, một đạo luật hoặc một quy định của một đạo luật mà Tòa án tuyên bố là vi phạm hiến pháp về hình thức vẫn có giá trị pháp lý.

Tuy nhiên, theo nguyên tắc án lệ, khi Tòa án tối cao tuyên bố một đạo luật là vi hiến thì phán quyết này của Tòa án tối cao sẽ có giá trị đối với các vụ án tương tự sau này của các Tòa án cấp dưới. Do đó, trên thực tế, có thể coi đạo luật đó là không còn có giá trị áp dụng nữa, vì các Tòa án khác sẽ không áp dụng đạo luật đó trong các vụ tương tự.

Phán quyết của Tòa án tối cao có giá trị đối với Toàn bộ các vụ việc tương tự sau này. Nguyên tắc này đã được giải thích trong vụ Cooper chống Aaron (1958). Trong vụ án này, Tòa án tối cao đã áp dụng theo một án lệ đã được thiết lập trước đó trong cụ Brown chống Phòng Giáo dục Topeka (1954). Nguyên tắc án lệ trong các quyết định của Tòa án tối cao làm cơ sở cho việc giải thích Hiến pháp thống nhất của Tòa án để tránh việc chồng tréo trong các quyết định của Tòa án trong việc giải quyết các vụ việc nói chung và các vấn đề liên quan đế hiến pháp nói riêng.

Tuy nhiên, một điều đặc biệt phải chú ý là nguyên tắc án lệ ở không được áp dụng triệt để như trong hệ thống pháp luật của Anh, đặc biệt khi vụ việc đó lại do Tòa án tối cao giải quyết⁽¹³⁾. Trong vụ Burnet chống Công ty dầu và khí đốt Coronado, Tòa án tuyên bố: "Nguyên tắc án lệ là một chính sách đúng đắn, vì trong hầu hết các vụ việc thì điều quan trọng nhất là áp dụng những nguyên tắc pháp chế đã được thiết lập chứ không phải là vì nó được quyết định đúng đắn... Nhưng trong các vụ việc liên quan đến Hiến pháp Liên bang, khi mà các sửa đổi trong lĩnh vực lập pháp là không khả thi, Tòa án thường không áp dụng theo như án lệ của các Tòa án trước đó. Tòa án sẽ từ chối áp dụng để giành cho các phán quyết hợp lý hơn bằng việc lý giải rằng qúa trình xét xử oan sai, cũng như các khoa học tự nhiên khác, cũng có trong bản thân hoạt động tư pháp"⁽¹⁴⁾

Thực tế đã chỉ ra rằng trong nhiều năm qua, một trong những đặc điểm của Tòa án tối cao là Tòa án tối cao thường xuyên không tuân thủ những án lệ trước đó do những người tiền nhiệm ban hành liên quan đến vấn đề xem xét tính hợp hiến⁽¹⁵⁾. Việc làm này còn được giải thích bởi Chánh án Reed trong vụ Smith chống Allwright (1944): "Khi đưa ra các quyết định, chúng tôi không đề cao đến sự thống nhất của các quyết định xem xét tính hợp hiến. Khi bị thuyết phục bởi các sai lầm trước đó, Tòa án không bao giở cảm thấy bị bắt buộc phải tuân theo án lệ. Trong việc xem xét về tính hợp hiến, lịch sử của Tòa án tối cao cho thấy Tòa án có quyền tự do trong việc xem xét cơ sở của các quyết định xem xét tính hợp hiến. Điều này là tập quán đã được chấp nhận từ lâu và tập quán này tồn tại cho tới ngày nay. Điều này càng trở nên đúng đắn khi quyết định trước đó bị cho là không đúng đắn đã được áp dụng chỉ để áp dụng một nguyên tắc hiến pháp chứ không phải là một sự giải thích bản thân nguyên tắc đó của Hiến pháp"⁽¹⁶⁾. Do đó, việc không áp dụng triệt để nguyên tắc án lệ trong việc xem xét tính hợp hiến được lý giải là nhằm mục đích hạn chế những sai lầm trước đó gây ảnh hưởng tiêu cực do quyết định của Tòa án. Trong vụ Linkletter chống Walker (1965), thẩm phán còn lại ra rằng "Chúng ta tin rằng Hiến pháp không cấm cũng không yêu cầu nguyên tắc án lệ.... do đó, để xem giả thuyết đó được chấp nhận theo hướng là chúng ta không bị yêu cầu hay không bị bắt buộc áp dụng nguyên tắc án lệ, chúng ta phải chú ý đến những giá trị và sai lầm trong từng vụ việc bằng việc nhìn vào lịch sử của vấn đề, mục đích và những ảnh hưởng của nó..."⁽¹⁷⁾

Tóm lại, mặc dù nguyên tắc án lệ được Tòa án Mỹ chấp nhận trong việc xem xét tính hợp hiến, nhưng Tòa án lại có quyền thực hiện nguyên tắc này thể nào và việc thực hiện này là rất khác nhau dựa vào nội dung của quyết định đó. Ví dụ, trong nhiều trường hợp, một đạo luật bị Tòa án tuyên bố là vi hiến trong hoàn cảnh này, nhưng lại vẫn có giá trị trong hoàn cảnh khác.

- Hiệu lực thực tế của các phán quyết của Tòa án:

Vấn đề xem xét tính hợp hiến chỉ được đặt ra trong một vụ việc cụ thể và bản án đó có giá trị đối với các bên trong vụ việc đó. Tòa án không sửa đổi các đạo luật vi hiến và chúng có giá trị như là án lệ như trên đã phân tích. Bên cạnh đó, có một số cách thức khác để có thể làm cho các đạo luật mất đi hiệu lực thực tế. Có ba trường hợp:

Thứ nhất, sự yêu cầu ban hành một lệnh của Tòa án, một chỉ thị của Tòa án cấp cao hoặc một lệnh đình quyền giam giữ.

Lệnh của Tòa án (the injunction) là lệnh chống lại việc thi hành một đạo luật của một công tố viên hoặc các cơ quan công quyền trong một vụ việc cụ thể. Lệnh này có thể được ban hành trước hoặc sau khi công tố viên hoặc cơ quan công quyền thực hiện đạo luật đó. Khi một cơ quan công quyền hoặc Công tố viên thực hiện một đạo luật và việc thực hiện đạo luật đó làm tổn hại đến các chủ thể khác theo quy định của Hiến pháp, Tòa án có quyền ra Lệnh cấm các chủ thể đó thực thi đạo luật được nhắc tới. Hiệu lực của loại lệnh kiểu này phụ thuộc vào việc cấm này của Tòa án làm cho đạo luật đó vô hiệu về hình thức (its face) hay là do sự áp dụng đạo luật đó trong những hoàn cảnh thực tế đối với cá nhân nêu vấn đề xem xét tính hợp hiến. Trong trường hợp nếu lệnh của Tòa án được ban ra để chống lại việc thực thi một đạo luật xuất phát từ cơ sở rằng đạo luật đó vô hiệu về hình thức xâm phạm đến các quyền hiến pháp, thì lệnh đó của Tòa án có thể đủ để ngăn chặn việc thực thi đạo luật đó đối với bất kể ai khác, do đó Tòa án có thẩm quyền thực tế làm cho một đạo luật không còn có hiệu lực nữa. Trong trường hợp, lệnh này của Tòa án được áp dụng trong một vụ việc cụ thể liên quan đến người nêu vấn đề vi hiến thì lệnh này chỉ có giá trị đối với các bên tham gia vụ việc đó.

Trường hợp thứ hai, chỉ thị của Tòa án (the request for a writ of mandamus). Đây là một loại chỉ thị của Tòa án yêu cầu một công chức thực hiện những đạo luật nhất định liên quan đến người đệ đơn mà công chức đó có nghĩa vụ thực hiện.

Trường hợp cuối cùng là yêu cầu Tòa án ban hành lệnh đình quyền giam giữ (the request for a writ of habeas corpus). Một người nào đó bị bắt giam vì lý do vi phạm một đạo luật hình sự có quyền yêu cầu Tòa án xem xét về tình có hiệu lực của đạo luật đó. Nếu yêu cầu này của người đó được chấp nhận, Tòa án có quyền phóng thích khỏi sự giam giữ.

---

(1) Khái niệm “Judicial Review" được dùng để chỉ thẩm quyền của Tòa án hoặc một cơ quan chuyên biệt (Tòa Hiến pháp hoặc Hội đồng bảo hiến) trong việc xem xét về tính hợp hiến của các đạo luật của Nghị viện cũng như các hoạt động của bộ máy hành pháp, thậm chí một số hoạt động của ngành tư pháp. Do đó, nhiều người dịch khái niệm này là quyền "bảo hiến”, "bảo vệ hiến pháp”. Nhưng nếu khái niệm “judicial Review” được dịch như vậy thi không miêu tả được thẩm quyền giám sát, kiểm tra của một cơ quan tư pháp, để so sánh với quyền giám sát của Nghị viện hoặc quyền kiểm tra, thanh tra của Chính phủ. Do đó, trong bài biệt này, tôi dịch khái niệm này là “Giám sát tư nhân”.

(2) Mô hình này được gọi là mô hình giám sát phi tập trung bởi vì chức năng giám sát tư pháp không thuộc về một cơ quan chuyên biệt nào mà thuộc toàn bộ hệ thống Tòa án thường.

(3) A.Cappelletti, Democracy in Amenca, J. P Mayer và M.Lerner, eds., Lon don, 1968, tr 120 – 124.

(4) United States chống Buaer (1936) 279 US

(5) Missoun chống Holland (1920) 252 US. 346.

(6) Allan R. Brewer – Cari’ás, “Judicial Review in Comparative law”, Cambridge University Press, tr.144.

(7) Quyền giám sát tư pháp trừu tượng là một khái niệm dùng cho hệ thống giám sát tư pháp ở Châu Âu. Theo mô hình này, việc khởi xướng quyền giám sát tư pháp có thể được thực hiện bởi một cơ quan hoặc người có thẩm quyền, thậm trí một cá nhân, công dân trong khi không tồn tại một vụ việc nào liên quan đến vấn đề đó được giải quyết tại Tòa án.

(8) Frothingham chống Mellon (1923) 262, U.S.

(9) United States chống Richardson (1974), 418, US.

(10) Burton chống United States, 196 US.

(11) Vụ Ware chống Hylton (1796) 3 Dallas 199.

(12) Vụ Baker chống Carr, op.cit

(13) Allan R. Brewer-can'as, “Judicial Review in Comparative law”, Cambridge University Press, tr 150.

(14) Vụ Burnet chống Công ty dầu và khí đốt Coronado, 285 US, tr 406

(15) Schwartz. Amencan Constitutional Law Revolution in Retrospect, New York, 1957, tr.345.

(16) Vụ Smith chống Allwright (1944) 321 US. 649.

(17) Vụ Linkletter chống Walker (1965) 381 US. 618.

SOURCE: ĐẶC SAN NGHỀ LUẬT

Trích dẫn từ:

http://chungta.com/Desktop.aspx/ChungTa-SuyNgam/Luat-Phap/Mo_hinh_giam_sat_chinh_quyen_o_My/2.viePortal

VẬN ĐỘNG HÀNH LANG Ở MỸ VÀ MỘT SỐ KINH NGHIỆM VỚI VIỆT NAM

TRẦN ĐÌNH TUẤN

Thời gian gần đây, vấn đề vận động hành lang (lobby) đang được quan tâm đặc biệt ở Việt Nam. Đã có những cuộc hội thảo lớn được tổ chức về vấn đề này. Điều đó cho thấy rằng vận động hành lang là một vấn đề quan trọng đang ảnh hưởng lớn tới sự phát triển của chúng ta.

Trên thực tế, từ “lobby” bắt đầu xuất hiện vào khoảng năm 1840 tại Quốc hội Anh, khi công dân Anh có quyền đến hành lang Quốc hội gặp các nghị sĩ để bày tỏ nguyện vọng của mình. Dần phát triển và lan rộng, giờ đây ở Mỹ, Châu Âu, Canada - được xem là những nơi mà các hoạt động lobby chuyên nghiệp và sôi động nhất.

Tại các nước phát triển, lobby được pháp luật thừa nhận và hoạt động công khai. Hoạt động lobby không phải ở trong phòng họp mà ở ngoài hành lang với nhiều hình thức phong phú. Khi Liên minh Châu Âu (EU) chọn Bruxells (Bỉ) làm trụ sở thì dòng chảy các chuyên gia lobby cũng ồ ạt về đây bởi các công ty biết rằng những gì diễn ra ở đây ảnh hưởng mạnh mẽ tới tương lai và chiến lược hoạt động của họ. Các chuyên gia lobby thường hoạt động dưới những hình thức như: văn phòng đại diện báo chí, đại diện thương mại, văn phòng luật…

Vận động hành lang ở Mỹ

Nói đến lobby tất yếu phải nói đến nước Mỹ. Ngày nay, từ lobby tại Mỹ chỉ việc người dân tìm cách ảnh hưởng đến quyết định của các nhân viên chính phủ, tới các nghị sĩ đến các nhân viên trong guồng máy hành chính bằng nhiều cách hình thức khác nhau như gặp mặt, gửi thư, gửi các văn bản góp ý, biểu tình. Lobby có nền tảng vững chắc trong Hiến pháp Mỹ - đó là quyền được đề nghị với chính phủ trong Hiến pháp. Tại Mỹ, hiện có rất nhiều công ty tư vấn về lobby. Thông thường họ là các cựu nghị sĩ. Các tổ hợp luật chuyên về nhà nước cũng thường làm lobby. Các công ty lớn thường có một văn phòng ngoại giao hay văn phòng liên chính phủ chuyên về lobby. Các văn phòng này thường đặt ở thủ đô Washington D.C. Các tổ chức phi chính phủ lớn cũng thường có một văn phòng hay chí ít là một nhân viên chuyên về liên hệ chính phủ.

Trong lobby ở Mỹ cũng có xảy ra tham nhũng. Vì vậy Quốc hội Mỹ tìm cách giảm tham nhũng bằng cách yêu cầu các chuyên gia lobby (tiếng Anh là lobbyist) đăng ký với Quốc hội trong một danh sách công khai. Luật pháp Mỹ cấm nhân viên nhà nước nhận quà trên 25 USD. Các công ty nước ngoài cũng có thể lobby tại Mỹ, thông thường là qua một công ty chuyên về lobby. Đài Loan được coi là bỏ chi phí lớn nhất cho việc lobby tại Mỹ vì họ cần Mỹ hỗ trợ trong mối quan hệ với Trung Quốc. Các công ty Trung Đông cũng khá tốn kém về lobby khi muốn đầu tư tại Mỹ.

Hiện trạng lobby ở Mỹ hiện nay có điểm tựa vững chắc trong lịch sử. Ngay từ ngày lập quốc, những cha đẻ của nước Mỹ đã hình dung một xã hội dân chủ trong đó tiếng nói của người dân phải được truyền tải một cách đầy đủ nhất đến chính quyền. Một trong những công thần lập quốc của nước Mỹ là ông James Madison (sau này trở thành Tổng thống thứ tư của Mỹ vào năm 1809) là người phổ biến thuyết “bàn tay vô hình” trong chính trường, tương tự như thuyết bàn tay vô hình trong kinh tế thị trường của Adam Smith. Theo ông, chính trường cũng như thương trường. Nếu thông tin được lưu hành tốt thì cung sẽ gặp cầu, vì thế nhà nước có đủ thông tin (những yêu cầu, nguyện vọng, áp lực từ dân) và cung cấp được những cái dân cần. Từ đó, vai trò của những người vận động hành lang trong chính trường Mỹ được xem là cần thiết như vai trò của người làm dịch vụ thông tin, tiếp thị, môi giới… trong thương trường. Người lobby ở Mỹ có thể đại diện cho bất cứ một cá nhân, tập thể chính trị, xã hội, kinh tế, thương mại nào, kể cả những cá nhân, tập thể chính phủ nước ngoài, chỉ cần điều kiện là họ đăng ký minh bạch với chính quyền Mỹ. Phần lớn những người lobby là các quan chức hội hữu, những chuyên viên từng làm việc ở Quốc hội, các luật sư có kinh nghiệm chuyên ngành (của thân chủ họ). Những người lobby có tên tuổi lớn thường là những cựu Bộ trưởng, tướng lĩnh, cố vấn hay trợ lý của tổng thống, dân biểu, thượng nghị sĩ đã từng nắm những chức vụ chủ chốt ở Quốc hội, hoặc ngay cả những cựu Tổng Giám đốc Cục Tình báo Trung ương Mỹ.

Pháp luật Mỹ công nhận lobby là một hoạt động hợp pháp, công khai và được điều chỉnh bởi 3 Bộ Luật: Luật Công khai vận động hành lang (lobbying Disclosure Code), Bộ Luật về Ngân sách Liên bang (Internal Revenue Code) và Luật Đăng ký đại diện cho nước ngoài (Foreign Agents Registration Act). Thực tế, ngay cả một số cơ quan chính phủ trung ương và địa phương cũng lobby các nhà lập pháp. Tại thủ đô Washington.D.C, lobby là một trong năm nghề đông đảo nhất, bên cạnh các nghề: viên chức nhà nước, ấn loát, dịch vụ pháp luật và dịch vụ du lịch. Hiện có hơn 22.000 nhóm lợi ích có tổ chức tại Mỹ và khoảng 50.000 người đăng ký chính thức hành nghề lobby.

Các nước đồng minh của Mỹ như: Anh, Pháp, Đức, úc, Nhật, Hàn Quốc… cũng có một đội ngũ lobby hùng hậu ở Mỹ. Trong nhiều năm qua, Trung Quốc đã đầu tư rất nhiều cho các hoạt động lobby ở Mỹ, do vậy đã có được mối quan hệ tương đối tốt và ổn định với nước này, dù quan hệ song phương giữa Mỹ và Trung Quốc luôn đặc biệt phức tạp. Singapore cũng là nước thành công trong các hoạt động lobby tại Mỹ nhờ đội ngũ chuyên gia lobby thuộc biên chế sứ quán nước này tại Mỹ được đào tạo rất tốt và hoạt động rất hiệu quả.

Và một số kinh nghiệm cho Việt Nam

Để làm tốt công việc lobby ở Mỹ chúng ta cần quan tâm tới một số vấn đề sau:

Thứ nhất, công bằng đối với người Mỹ có nghĩa “sòng phẳng” nhiều hơn là “đúng” theo nghĩa đạo đức. Khi chính quyền Mỹ có áp lực từ Hiệp hội Thuỷ sản Mỹ (trực tiếp hay gián tiếp qua các dân biểu của họ) và lấy lý do nào đó để ngăn chặn một nước đưa tôm, cá vào Mỹ, mà nước xuất khẩu không có tiếng nói và một phần lực mạnh mẽ thì phải chấp nhận thiệt thòi. Nguyên tắc này áp dụng cho cả người Mỹ với nhau.

Thứ hai, hoạt động lobby ở Mỹ tuy là công khai nhưng giá trị chính lại nằm ở những hoạt động “hậu trường”, vì các cuộc gặp gỡ giữa chính phủ và chính phủ thường có giá trị rất giới hạn. Các chính khách khi gặp nhau thường phải giữ kẽ, phải theo bài và không quan chức nào muốn xem là vì áp lực trực tiếp của một chính phủ khác mà phải thay đổi chính sách. Cho nên những nước khôn khéo biết làm việc với Mỹ thường thương lượng, dàn xếp mọi vấn đề trước khi gặp nhau để chính thức hoá.

Thứ ba, phải tìm hiểu thấu đáo hệ thống quyền lực chính trị ở Mỹ. Chúng ta đều biết rằng cơ quan quyền lực cao nhất và mạnh nhất ở Mỹ là Quốc hội - gồm Hạ viện với 435 dân biểu có nhiệm kỳ 2 năm và Thượng viện với 100 thượng nghị sĩ có nhiệm kỳ 6 năm. Hiến pháp Mỹ quy định nhiệm kỳ 2 năm cho dân biểu là để các vị này luôn bị áp lực phải phục vụ dân vì phải đi vận động dân bầu lại cho mình 2 năm một lần. Vai trò của thượng nghị sĩ là để cân bằng những đòi hỏi quá đáng từ Hạ viện vì các thượng nghị sĩ không bị áp lực tranh cử nặng nề như các dân biểu. Quyền lực của Quốc hội phần lớn dựa trên vai trò làm luật theo nhu cầu, nguyện vọng của dân và chuẩn chi ngân sách nhà nước. Do Quốc hội Mỹ nắm hầu bao nên cơ quan này có quyền chi phối mọi hoạt động của cơ quan hành pháp. Tổng thống có ký hiệp định với quốc gia nào mà Quốc hội không duyệt thì hiệp định đó sẽ không có hiệu lực. Quốc hội muốn gì, nếu không ảnh hưởng lớn đến an ninh, quyền lợi, chiến lược của quốc gia thì thông thường phía hành pháp đều xuôi theo. ở Mỹ, Quốc hội thực sự là cánh cửa để doanh nghiệp, tập thể, hội đoàn tác động trực tiếp nhằm cải thiện quyền lợi của họ.

Thứ tư, tại Mỹ, khi có xung đột quyền lợi thì một trong những nguyên tắc chính để tạo cân bằng là thương lượng. Khi hai bên không thể tự giải quyết ổn thoả thì mới đem nhau ra toà hay để cho phía thứ ba đứng ra giải quyết. Đây là giải pháp cuối cùng vì rất tốn chi phí và thời gian.

Đầu tư vào các hoạt động lobby khá tốn kém. Nhưng đây là phương pháp ngừa bệnh cho nên thực ra còn rẻ hơn nhiều so với chi phí chữa bệnh. Kinh nghiệm của các nước làm lobby hữu hiệu với Mỹ là dùng các chuyên gia lobby có thế lực ở Mỹ. Người nước ngoài khó có kiến thức, quan hệ, tư cách pháp nhân cần thiết để tiếp cận dễ dàng với chính giới Mỹ. Trong phạm trù kinh tế, thương mại, nếu muốn làm ăn trên quy mô lớn và lâu dài với Mỹ thì cần phải có một chiến lược, chương trình lobby cụ thể./.

SOURCE: TẠP CHÍ KINH TẾ VÀ DỰ BÁO SỐ 10 (426) THÁNG 5 NĂM 2009

PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN CỦA AUSTRALIA VỀ HÒA GIẢI Ở CƠ SỞ: MÔ HÌNH LẬP PHÁP, QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC MỘT CÁCH HIỆU QUẢ VÀ THÔNG LỆ HÒA GIẢI PHỔ BIẾN NHẤT

ĐẶNG HOÀNG OANH - Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp

Pháp luật và thực tiễn của Australia về hoà giải ở cơ sở: Mô hình lập pháp, Quản lý nhà nước một cách hiệu quả và Thông lệ̣ Hòa giải Phổ biến nhất

1. Bộ Tư pháp Chính quyền tiểu Bang Victoria, Australia(Bộ phận xây dựng và thực thi chính sách ADR):

Bộ Tư pháp Tiểu bang Victoria đã tổng kết hoạt động giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án tại tiểu bang nhằm tìm hiểu thực trạng ADR và đánh giá hiệu quả của những hoạt động này trong việc đáp ứng nhu cầu, nguyện vọng của người dân. Trên cơ sở tổng kết đó, Bộ đã xây dựng Chiến lược ADR nhằm cung cấp cho người dân Victoria thêm nhiều phương thức giải quyết tranh chấp ít tốn kém mà lại  hiệu quả. Dự án Chiến lược ADR mới triển khai đã công bố một công trình nghiên cứu thực trạng ADR tại Tiểu bang Victoria và đề xuất những kiến  nghị mới nhằm cải thiện chế định này.

Thông qua buổi thảo luận, trao đổi, Đoàn đã nắm được những vấn đề tồn tại và các thách thức trong việc xây dựng các chuơng trình ADR ở Tiểu bang Victoria, đặc biệt là những nội dung liên quan đến giám sát và quản lý hành chính. Đặc biệt, Đoàn rất quan tâm đến các thông tin đã thu nhận được về Chiến lược, chính sách, các quy định và những hoạt động nhằm nâng cao hiệu quả thực thi các chương trình ADR tại cộng đồng - một mô hình của Australia có nhiều điểm tương đồng với Việt Nam. Những kinh nghiệm điển hình này sẽ được kiến nghị xem xét, áp dụng trong quá trình hoàn thiện thể chế về hòa giải sắp tới.

2. Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Bang Victoria- Bộ Tư pháp Chính  quyền Bang Victoria, Australia(DSCV)

Đây là một thiết chế do Bộ Tư pháp Bang Victoria thành lập, trực thuộc Vụ Tòa án và chính sách pháp luật. Trung tâm này chuyên cung cấp các dịch vụ hoà giải chuyên ngành cho người dân ở Bang Victoria. Trung tâm chủ yếu giải quyết các tranh chấp vùng lân cận (neighbourhood disputes - liên quan tới hàng rào, tiếng ồn hoặc các vấn đề đi lại), tranh chấp lao động, các vụ việc dân sự, các khiếu kiện nhỏ và các vấn đề khác mà Toà Sơ thẩm Melbourne chuyển tới.

Đây là điển hình về các dịch vụ ADR (bao gồm cả việc cung cấp thông tin pháp luật, hoà giải và thương lượng) thuộc thẩm quyền của Bộ Tư pháp; công việc cũng như nội dung website của trung tâm lồng ghép nhuần nhuyễn những thông tin về quy định pháp luật và nội dung chính sách ADR. Trung tâm cũng đã được tái cơ cấu với việc tập trung hóa 7 trung tâm giải quyết tranh chấp khu vực.

Những thông tin, kinh nghiệm mà Đoàn công tác đã thu nhận được về cơ cấu  tổ chức và quản lý của các trung tâm trung gian hòa giải tại cộng đồng, đặc biệt là những thách thức của mô hình quản lý tập trung về ADR cũng như của việc áp dụng tiêu chuẩn thống nhất quốc gia cho  các hòa giải viên, đặc biệt là ở những vùng xa xôi hẻo lánh là rất hữu ích và sẽ được cân nhắc tham khảo để áp dụng cho Việt Nam.

3. Trung tâm Tư pháp địa phương

Trung tâm tư pháp địa phương là dự án thử nghiệm 3 năm của Bộ Tư pháp bang Victoria và là loại hình dự án đầu tiên kiểu này ở Australia. Có trụ sở ở trong khu vực nội thành đa sắc tộc của khu tự trị Yarra, Trung tâm nhằm mục đích tăng cường sự tham gia của cộng đồng vào hệ thống tư pháp. Trung tâm bao gồm một tòa án, cung cấp các dịch vụ hỗ trợ tại chỗ cho các nạn nhân, nhân chứng, bị đơn và người dân trong vùng; các chương trình hòa giải và ngăn ngừa tội phạm cho địa hạt Yarra; các cơ sở hội họp cho cộng đồng.  Trung tâm phối hợp rất chặt chẽ với cộng đồng của địa hạt Yarra: giải quyết các nguyên nhân cơ bản của việc phạm tội; tạo điều kiện, giáo dục và hỗ trợ người dân trong vùng; hỗ trợ ngăn ngừa tội phạm; chấm dứt tình trạng “quay vòng” của tội phạm và trừng phạt; tăng cường sự tham gia của cộng đồng vào việc quản lý tư pháp; tăng cường cơ hội tiếp cận công lý.

Đây là điển hình tiêu biểu về hoạt động hòa giải và thương lượng gắn liền với hệ thống tư pháp, tuyên truyền pháp luật tới người dân và sự tham gia của cộng đồng vào việc giải quyết các tranh chấp hình sự.

4. Trung tâm Nghiên cứu Hòa bình và Xung đột Australia (ACPACS) - Đại học tổng hợp Queensland:

ACPACS là trung tâm nghiên cứu thuộc Đại học Queensland, họat động tại Brisbane và Melbourne. Đây là một trung tâm nghiên cứu tuy còn non trẻ nhưng rất năng động và đã đạt được nhiều thành tựu đáng kể. Trung tâm đã gây dựng được uy tín toàn cầu trong việc nghiên cứu cũng như thực hành phân tích và giải quyết xung đột. Những lĩnh vực hoạt động bao gồm phân tích, ngăn ngừa và quản lý xung đột, ADR, kiến tạo hòa bình và tái thiết sau xung đột, tổ chức các  nghiên cứu  về xung đột – hòa bình, chính trị quốc tế - phát triển – ADR, hòa giải và luật pháp. Đây cũng là một trong những cơ sở đào tạo hàng đầu về giải quyết xung đột tại Australia và Châu Á. Trung tâm có nhiều khóa học cho sau đại học cho sinh viên và những cá nhân hành nghề chuyên nghiệp; thường xuyên tổ chức các hội thảo và những khóa tập huấn nhằm phát triển nghề nghiệp chuyên môn trong các lĩnh vực quản lý Nhà nước, thương mại, công nghiệp và cung ứng dịch vụ. Chức năng chủ yếu của trung tâm bao gồm : nghiên cứu  về các nguyên nhân xung đột quốc gia và quốc tế ; an ninh quốc tế, các phương thức giải quyết phi bạo lực và kiến tạo bền vững, đặc biệt là cho khu vực Châu Á – Thái Bình dương ; tư vấn cho các cơ quan chính phủ và các tổ chức xã hội về các vấn đề liên quan đến xung đột/ tranh chấp và giải quyết xung đột/ tranh chấp. Trung tâm có vai trò đặc biệt trong việc hỗ trợ ngành tư pháp và các cơ quan quản lý Nhà nước khác trong việc kiến tạo hòa bình và ổn định cơ cấu ; nâng cao hiểu biết và kỹ năng về các quy trình giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án  thông qua các nghiên cứu so sánh và đào tạo cập nhật về thương lượng, trung gian hòa giải, hỗ trợ và giải quyết xung đột giữa  các nền văn hóa.

Tại buổi làm việc với trung tâm này, Đoàn đã tham khảo được nhiều kinh nghiệm hữu ích của Australia về mô hình hòa giải mang tính trung gian, hỗ trợ (facilitative mediation), việc  kiến tạo các mô hình trung gian hòa giải phù hợp với yếu tố văn hóa, các phương pháp giám sát, đánh giá và bồi dưỡng thường xuyên cho cán  bộ trung gian hòa giải v.v…

5. Hội đồng cố vấn quốc gia về giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án  (NADRAC)

NADRAC được thành lập tháng 10/1995 trên cơ sở Báo cáo năm 1994 ‘Tiếp cận Công lý – Kế hoạch Hành động’ gửi Uỷ ban Cố vấn về Tiếp cận Công lý do Chánh án Ronald Sackville làm Trưởng ban. Báo cáo này đã đề xuất sự cần thiết phải thành lập một cơ quan quốc gia thực hiện chức năng tham mưu cho Chính phủ và các toà án cũng như các cơ quan tài phán liên bang về các vấn đề ADR nhằm xây dựng và duy trì một hệ thống ADR thống nhất, có chất lượng cao và dễ tiếp cận của liên bang. Việc thành lập NADRAC không phải theo quy định của luật mà do Tổng Chưởng lý chỉ định. Ngân sách hoạt động của Hội đồng được cấp thông qua Văn phòng Tổng Chưởng lý của Chính phủ Australia.  Hội đồng được hỗ trợ bởi một Ban thư ký đặt tại Vụ Tư pháp Dân sự của Văn phòng Tổng Chưởng lý.

Hội đồng Cố vấn về Phương thức Giải quyết Tranh chấp ngoài Toà án là một điển hình về cơ quan tham mưu ADR cho Tổng Chưởng lý. Sự tồn tại của NADRAC với tư cách một cơ quan tham mưu có ý nghĩa quan trọng đối với chính sách ADR của Chính phủ. NADRAC xuất bản các ấn phẩm tiện dụng và cung cấp nguồn lực cho việc xây dựng các chương trình ADR. NADRAC vừa xác lập tiêu chuẩn Nhà nước về công nhận hòa giải viên thông qua sự tham vấn của người dân. Thành viên của NADRAC là những học giả nổi tiếng trong lĩnh vực ADR.

Tại NADRAC, Đoàn đã thảo luận, tìm hiểu và nắm vững 1) vai trò tham mưu của một cơ quan độc lập về ADR và mối quan hệ của cơ quan này với Chính phủ; 2) những thách thức trong việc xây dựng một hệ thống ADR thống nhất của liên bang và các chiến lược để vượt qua những thử thách đó; 3) những nguồn lực có thể hỗ trợ  cho NADRAC trong việc xây dựng pháp luật về hòa giải ở cơ sở; 4) quá trình xây dựng hệ thống tiêu chuẩn quốc gia trong công nhận hòa giải viên, kể cả việc áp dụng thực thi các tiêu chuẩn này; 5) những biện pháp mà Chính phủ Australia đã và đang áp dụng nhằm tăng cường quyền tiếp cận tư pháp cho người thổ dân và duy trì, tăng cường niềm tin của họ đối với hệ thống tư pháp; tìm hiểu các thông lệ phổ biến  và phương thức quản lý hiệu quả đối với các chương trình hòa giải ở cơ sở của các quốc gia khác và các lĩnh vực hòa giải khác.

6. Tòa Hành chính và Dân  sự Tiểu bang Victoria (VCAT)

VCAT được thành lập ngày 1/7/1998 với cơ cấu gồm 15 tòa và ban phụ trách các lĩnh  vực khác nhau nhằm cung cấp cơ chế một cửa giải quyết nhiều loại tranh chấp, tạo điều kiện cho người dân Victoria được tiếp cận một hệ thống tư pháp dân sự hiện đại, gần gũi, hiệu quả và tiết kiệm chi phí. VCAT xử lý các  tranh chấp dân  sự về mua bán  hang hóa, tín dụng, xây dựng nhà ở, giám hộ và quản lý tài sản; dịch vụ cho người tàn tật; dịch vụ nghề luật; sở hữu doanh nghiệp; cho thuê nhà ở, cho thuê địa  điểm kinh doanh bán lẻ.  Ngoài ra, VCAT còn xử lý các tranh chấp hành chính  giữa người dân và chính quyền (tiểu bang/ địa phương) trong những  lĩnh vực như định giá đất, cấp phép kinh doanh (bao gồm cả dịch vụ du lịch, buôn bán ô tô, xe máy và các lĩnh vực khác), quy hoạch và môi trường, thuế và các quyết định khác của chính quyền (ví dụ quyết định bồi thường của Quỹ tai nạn giao thông và quyền tự do thong tin). Ở VCAT, công tác trung gian hòa giải đóng một vai trò quan trọng trong việc giải quyết hàng loạt các tranh chấp hàng loạt theo con đường không chính thức và ít tốn  kém  chi phí. Trung gian hòa giải được áp dụng mạnh mẽ trong việc giải quyết  các tranh chấp liên quan đến chống phân biệt đối xử, xây dựng nhà ở, quy hoạch, môi trường và cho thuê địa điểm kinh doanh bán lẻ. Trung gian hòa giải tạo cơ hội tốt nhất cho các bên giải quyết những bất đồng càng sớm càng tốt, qua đó đạt được giải pháp phù hợp mà lại tránh được chi phí tố tụng cao.

Kinh nghiệm và kiến thức mà Đoàn công tác đã tham khảo đuợc từ VCAT với đồng thời hai chức năng: xét xử tranh chấp bằng quy trình chính thức của tòa án và cung cấp các quy trình không chính thức nhằm giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án là rất hữu ích trong quá trình hoàn thiện thể chế và thiết chế hòa giải tại Việt Nam.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP

Trích dẫn từ:

http://www.moj.gov.vn/p/tag.idempotent.render.userLayoutRootNode.target.n406.uP?uP_root=me&cmd=item&ID=9751

PHÁP LUẬT VỀ BỒI THƯỜNG NHÀ NƯỚC Ở CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC

PGS.TS. NGUYÊN NHƯ PHÁT & TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH - Viện Nhà nước và Pháp luật

1. Bồi thường Nhà nước – Sự bảo hộ pháp lý thứ phát

“Pháp luật về bồi thường Nhà nước“ là bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật của CHLB Đức quy định về một loại hình trách nhiệm pháp lý đặc biệt: trách nhiệm của chủ thể thừa hành công vụ đối với các hành vi công quyền của mình trong quá trình thực hiện công vụ. Nói cách khác, loại hình trách nhiệm pháp lý này được áp dụng đối với hành vi công quyền (hành động hoặc không hành động) trên nền tảng pháp lý của Luật công. Mặc dù các chủ thể của hành vi công quyền phụng sự quốc gia theo những hình thức pháp lý khác với hình thức pháp lý của Luật dân sự, song hậu quả pháp lý của những hành vi này lại được xem xét dưới các hình thức trách nhiệm pháp lý của dân luật. Cụ thể là, nó cũng trở thành đối tượng của quyền khởi kiện theo dân luật như những vi phạm hợp đồng, ngoài hợp đồng và các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Do được hình thành trên nền tảng của các hành vi công quyền, nên pháp luật về bồi thường Nhà nước được đặt trong mối liên hệ chặt chẽ với các hình thức bảo vệ pháp lý của công dân trước sự xâm hại của các hành vi công quyền. Trong quá trình thực thi quyền lực Nhà nước, hành vi công quyền luôn tiềm ẩn một nguy cơ – xâm hại các quyền của công dân – cái luôn được Luật cơ bản (Hiến pháp liên bang)^[1]  của CHLB

Đức bảo hộ thông qua việc ghi nhận khả năng tố quyền theo Điều 19 khoản 4. Sự bảo hộ pháp lý này của Hiến pháp liên bang đã mở ra cho công dân Đức một khả năng, yêu cầu Tòa án xem xét lại tính hợp pháp của hành vi công quyền mà họ cho là đã vi phạm các quyền hợp pháp của họ (bảo vệ pháp lý nguyên phát- primorer Rechtsschutz). Tuy nhiên, sự bảo hộ pháp lý này không tồn tại một cách đơn lẻ. Nó được bảo vệ bổ sung thông qua pháp luật về bồi thường Nhà nước – bộ phận pháp luật đem lại một khả năng bổ sung là yêu cầu bồi thường đối với các hành vi công quyền xâm hại đến quyền công dân (bảo vệ pháp lý thứ phát- sekundọrer Rechtsschutz).

Ở CHLB Đức, pháp luật về bồi thường Nhà nước là một chế định pháp luật hết sức phức tạp và thiếu vắng tính hệ thống. Bên cạnh những quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm bồi thường Nhà nước trong Hiến pháp và các đạo luật chuyên ngành như: Hiến pháp liên bang (Điều 3, 14 và 34), Bộ luật Dân sự (Điều 839 – Trách nhiệm khi vi phạm nghĩa vụ công vụ), Luật Bồi thường đối với các biện pháp hình sự (Điều 2 đến Điều 7), Luật Phòng, chống lây nhiễm (Điều 59, 60 và 61), Luật Tố tụng hành chính (Chương 6)...  thì hình thức tồn tại chủ yếu của pháp luật về bồi thường Nhà nước đến nay vẫn là án lệ. Theo đó, cơ sở pháp lý cho các quyền khởi kiện đã được tập hợp hóa thành các nhóm quyền khởi kiện. Nền tảng, phạm vi của các quyển khởi kiện, các quy định đơn lẻ hoặc nội dung của của pháp luật về bồi thường Nhà nước được phát triển liên tục từ các phán quyết đơn lẻ của Tòa án. Nó là kết quả của hầu hết các cân nhắc pháp lý rất thận trọng của Tòa án nhằm bảo đảm sự cân bằng giữa hai thái cực: Một mặt, xác định trách nhiệm phải được loại bỏ khỏi những toan tính tiết kiệm (ngân sách bồi thường) và phải dựa trên những tình huống của những vụ việc cụ thể, mặt khác, lại phải chú ý đến hậu quả về tài chính, cái xuất hiện thường xuyên khi công nhận quyền khởi kiện liên quan đến khả năng bồi thường từ ngân sách Nhà nước.

Tất nhiên, những biểu hiện đặc thù của án lệ trong lĩnh vực pháp luật này không thể làm người Đức hài lòng. Điều này đã thôi thúc các nhà lập pháp CHLB Đức pháp điển hóa pháp luật về bồi thường Nhà nước dưới hình thức của một đạo luật – Đạo luật Bồi thường Nhà nước của CHLB Đức ngày 26.06.1981. Tuy nhiên, điều đáng nói là, đạo luật này chưa bao giờ có cơ hội và điều kiện áp dụng trên thực tế vì nó đã bị tuyên bố là vi hiến theo phán quyết của Tòa án hiến pháp liên bang^[2]. Vì những nỗ lực pháp

điển hóa trong lĩnh vực pháp luật này đến nay là không được mong đợi, nên người ta buộc phải bằng lòng với sự tồn tại của bộ phận pháp luật này dưới hình thức án lệ trong tương lai và trên thực tế vai trò của án lệ chỉ có ý nghĩa tương đối ở một số Bang của CHLB Đức – nơi mà Đạo luật về Bồi thường Nhà nước của CHDC Đức trước đây vẫn tiếp tục có hiệu lực (VD: Bang Brandenburg).

1.1. So sánh cơ sở pháp lý  phát sinh trách nhiệm bồi thường theo Luật công  và bồi thường theo Luật dân sự

Như đã trình bày trên, Luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức có mối liên hệ chặt chẽ và mật thiết đối với hậu quả của các hành vi công quyền. Nó có mục tiêu xác định trách nhiệm của Nhà nước, của các thực thể theo Luật công và các chủ thể thực thi công vụ khác có hành vi xâm hại đến các quyền công dân trong quá trình thực thi quyền lực Nhà nước. Do đó, Luật về bồi thường Nhà nước được thừa nhận là một bộ phận pháp luật của Luật công.

Như vậy, “trách nhiệm bồi thường Nhà nước “là trách nhiệm pháp lý của Nhà nước, hình thành từ việc thực hiện hành vi mang tính chất công quyền, gây hậu quả bất lợi cho các cá nhân và tổ chức ngoài Nhà nước. Điều này đã cho phép chúng ta phân biệt với trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo dân luật của Nhà nước và các chủ thể thực thi quyền lực Nhà nước khác khi tham gia vào các giao lưu dân sự. Sự khác biệt này sẽ được phân tích qua sơ đồ dưới đây:

Trách nhiệm bồi thường Nhà nước theo Luật công Cơ sở pháp lý: Hành vi công quyền	Trách nhiệm bồi thường Nhà nước theo dân luật Cơ sở pháp lý: Hành vi dân sự
1. Nghĩa vụ theo Luật công	1. Nghĩa vụ theo hợp đồng
2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật công	2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật dân sự
3. Trách nhiệm công vụ	3. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo luật dân sự
4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật công	4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật tư

Mặc dù các hành vi công quyền có sự khác biệt với hành vi dân sự và việc thực hiện chúng có nguy cơ xâm hại đến lợi ích của công dân, song các yêu cầu khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại đối với các hành vi này về nguyên tắc có thể được dựa trên nền tảng của pháp luật dân sự. Đó có thể là các trường hợp nảy sinh trong quá trình mua bán tài sản (ví dụ: xác lập sở hữu đối với đất đai, xây dựng một tòa nhà hành chính hoặc mua sắm các đồ văn phòng...), bố trí nhân sự (người lao động và viên chức), hoạt động dưới hình thức một doanh nghiệp (ví dụ: môi giới mua bán và cho thuê căn hộ ở cấp xã, kinh doanh sòng bạc ở thành phố, nhà băng của Bang) hoặc nhằm đáp ứng một nhiệm vụ công nhằm cung cấp các dịch vụ thiết yếu của người dân dưới hình thức của Luật tư (ví dụ: Cung cấp điện và nước sạch thông qua một Công ty cổ phần mà ở đó chính quyền xã chiếm cổ phần chi phối).

Cần nhấn mạnh là sự phân biệt giữa các hành vi theo Luật công và các hành vi theo Luật tư trong nhiều trường hợp là không thể thực hiện được một cách rõ ràng. Để khắc phục tình trạng này, ở CHLB Đức đã xuất hiện một số lý thuyết nhằm phân định các hành vi theo Luật công và theo Luật tư. Việc ứng dụng các lý thuyết này trên thực tế là rất khó khăn vì bản thân nó đã chứng tỏ sự thiếu hụt đáng kể về độ an toàn và độ tin cậy.

Thêm vào đó, khi một hành vi của chủ thể công quyền được nhìn nhận như hành vi dân sự thì vẫn tồn tại khả năng mối liên hệ của chúng đến pháp luật về bồi thường Nhà nước trong một số trường hợp ngoại lệ nhất định^[3].  ở CHLB Đức, những vấn đề

thuộc loại này sẽ được giải quyết thông qua án lệ.

1.2. Cấu trúc pháp luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức

Như đã trình bày trên, do tồn tại chủ yếu dưới hình thức án lệ, nên pháp luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức được hình thành trên cơ sở các  quyền khởi kiện của công dân trước sự xâm hại của các hành vi công quyền. Theo đó, trong bài viết này, pháp luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức sẽ được phân tích theo các tiêu chí của quyền khởi kiện của công dân trước sự xâm hại của các hành vi công quyền trong hoạt động lập pháp, hành pháp, tư pháp.

1.3. Đối với hành vi công quyền của cơ quan hành pháp.

1.3.1. Quyền khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại

Khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do vi phạm trách nhiệm công vụ

Cơ sở pháp lý:                Điều 839 BLDS và Điều 34 Hiến pháp

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Đòi hỏi bồi thường	Thủ tục pháp lý
Toàn bộ thiệt hại, kể cả thu nhập (lãi) bị mất và tiền bồi thường cho thiệt hại tinh thần	1. Trách nhiệm pháp lý của công chức và người thừa hành công vụ khác ví dụ: Người phụ trách nạo ống khói tại địa phương, người cứu nạn xe hơi 2. Hành vi thực hiện công vụ (liên tục) Các loại hành vi theo pháp luật công 3. Vi phạm trách nhiệm công vụ 4. Trách nhiệm công vụ liên quan đến người thứ ba 5. Quan hệ nhân quả khi xảy ra thiệt hại thiệt hại tài sản) 6. Tất cả các kiểu gây lỗi 7. Bằng chứng theo cảm quan đầu tiên 8. Lỗi của tổ chức	1. Trách nhiệm phái sinh theo Điều 839 BLDS khi công chức phạm lỗi do cẩu thả - Không áp dụng trách nhiệm phái sinh theo Điều 839 Bộ luật Dân sự: thiệt hại giao thông thông thường, vi phạm trách nhiệm đảm bảo giao thông -Không xét: khiếu nại chống cơ quan công quyền khác và khiếu nại về bảo hiểm xã hội -Đòi trả tiếp lương bổng - Đòi trả bảo hiểm tư nhân 2. Không có nghĩa vụ bồi thường, nếu không kháng án (triển vọng thành công tiềm năng) 3. Người thiệt hại cùng có lỗi - Lỗi hỗn hợp	- Cơ quan, nơi người thực hiện công vụ  làm việc - Người trao trách nhiệm công vụ	1.Không quy định hồi tố, nhưng có dự liệu đối với truờng hợp này (theo một đạo luật riêng chứ không thông qua một Quyết định hành chính). - Chỉ khi có ủy quyền đặc biệt theo luật hay hợp đồng (Luật công chức, Luật quân nhân, Luật nghĩa vụ thay thế, ) Lý do: khả năng của cơ quan hành chính, lý do xã hội 2.Không thể tiến hành, nếu vi phạm do cẩu thả ở mức độ thấp 3. Khiếu nại khi phạm lỗi vô ý ở mức độ ít nghiêm trọng bởi doanh nghiệp tư được ủy thác để thực hiện các nhiệm vụ công	Thủ tục pháp lý theo (Điều 34, Câu thứ 3 Hiến pháp) Tòa án cấp bang Xem Hiến pháp Cộng hòa Weimar

1.3.2. Quyền khởi kiện (theo hợp đồng) từ các quan hệ nghĩa vụ theo Luật công

Cơ sở pháp lý:  Điều 62 câu 2 Luật Thủ tục hành chính, đặc biệt là các Điều từ 280 trở đi trong BLDS, Điều 311 khoản 2 BLDS (vi phạm nghĩa vụ tiền hợp đồng).

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Đòi hỏi bồi thường	Thủ tục pháp lý
Bồi thường toàn bộ thiệt hại (từ Điều 249 trở đi trong BLDS)	1. Quan hệ đặc biệt theo Luật công (ví dụ: trông giữ theo Luật công, sử dụng công sở) 2.Cơ quan hành chính có hành vi được xem là bất hợp pháp và có lỗi khi vi phạm nghĩa vụ từ quan hệ nghĩa vụ theo Luật công... nhất là khi vi phạm nghĩa vụ bảo vệ tài sản và quyền lợi công dân 3.Trách nhiệm thuộc về người thừa hành	Có thể miễn trách nhiệm trong vi phạm do cẩu thả và ít nghiêm trọng	Bên vi phạm nghĩa vụ	Khi vi phạm nghĩa vụ công vụ	Theo thủ tục pháp lý của (Điều 40, khoản 2, câu 1 Quy chế tố tụng hành chính)

1.3.3. Quyền khởi kiện yêu cầu xóa bỏ hậu quả bất lợi

Cơ sở pháp lý:  Nhằm bảo vệ các quyền cơ bản, là nội dung thông thường của các quyền cơ bản của công dân được quy định trong Hiến pháp liên bang.

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
- Khôi phục lại tình trạng ban đầu trước khi bị vi phạm	1. Sự can thiệp của công quyển (thông qua một Quyết định hoặc hành vi hành chính) vào quyền chủ thể ví dụ: Cảnh báo sai về thực phẩm 2. Kéo dài  hậu quả bất hợp pháp (không xét tính bất hợp pháp của sự vụ, chỉ xét tính bất hợp pháp của hậu quả), 3. không phụ thuộc vào lỗi của chủ thể	Mất quyền khởi kiện, nếu người bị khởi kiện: - không thể hoàn trả hiện trạng cũ về mặt pháp lý hoặc thực tế -quá sức chịu đựng hoặc -nếu hiện trạng bất hợp pháp nảy sinh trên cơ sở một quyết định hành chính mà người bị thiệt hại không thể khiếu nại được hoặc - người có liên quan bị mất quyền khiếu nại theo luật (Điều 254 BLDS).	Nhà nước hoặc thực thể được Nhà nước trao nhiệm vụ	Khởi kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ và khiếu nại Tòa án hành chín

1.3.4. Quyền khởi kiện yêu cầu đền bù

Trên cơ sở trưng dụng
Cơ sở pháp lý:  bảo đảm quyền sở hữu theo Điều 14 Hiến pháp liên bang.

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
- Nhằm bù đắp bằng tiền  cho thiệt hại của những nạn nhân bị can thiệp vào quyền sở hữu. - Không bồi thường toàn bộ và không tính lãi suất - Định hướng theo giá trị thị trường của thiệt hại	Trái với quốc hữu hóa mà nội dung của nó nhằm tước đoạt một phần hoặc toàn bộ quyền sở hữu  để hoàn tất nhiệm vụ công trên cơ sở các quy định của Luật, thì trưng dụng là sự cản trở quyền của sở hữu chủ, nó có ý nghĩa đối với những người liên quan như là nạn nhân đặc biệt và không có cơ sở  pháp lý trực tiếp 1. Sự hạn chế trực tiếp hợp pháp quyền sở hữu bởi công quyền (thông qua Quyết định hay hành vi pháp lý). 2. Sự hạn chế này đã vượt quá ngưỡng có thể chịu đựng và biến chủ sở hữu thành nạn nhân đặc biệt.	Vì là một sự can thiệp hợp pháp, nên đương sự thực tế không có khả năng khiếu nại trên cơ sở bảo vệ pháp lý nguyên phát.	Chủ thể công quyền được hưởng lợi	Tòa án dân sự / Thủ tục pháp lý chính thức (Điều 40 khoản 2 , Câu 1, 1. Altem, Quy chế tố tụng hành chính)

Trên cơ sở biện pháp tương tự trưng dụng
Cơ sở pháp lý: Điều 14 khoản 2, Điều 3 khoản 1 Hiến pháp liên bang, các quy định đặc biệt trong lĩnh vực Luật Cảnh sát (Luật về Trật tự, an toàn xã hội).

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
Toàn bộ thiệt hại, kể cả thu nhập (lãi) bị mất và tiền bồi thường cho thiệt hại tinh thần	1. Quyền sở hữu bị cản trở trực tiếp và bất hợp pháp bởi công quyền 2. Lý do công cộng (trừ khi cưỡng chế bất hợp pháp) 3. Nạn nhân đặc biệt	- Lỗi hỗn hợp - Phải sự dụng quyền được bảo vệ pháp lý  nguyên phát	- Cơ quan, nơi người thực hiện công vụ  làm việc - Người trao trách nhiệm công vụ	Thủ tục pháp lý theo (Điều 34, Câu thứ 3 Hiến pháp) Tòa án cấp bang Xem Hiến pháp Cộng hòa Weimar

1.3.5. Sự đền bù cho nạn nhân

Cơ sở pháp lý: Luật Cảnh sát của liên bang và tiểu bang, Điều 60 Luật Phòng, chống lây nhiễm, Điều 1 Luật Bồi thường đối với các biện pháp hình sự, Luật Thủ tục hành chính của Liên bang và tiểu bang, Điều 2 Bộ luật Xã hội VII (bảo hiểm tai nạn) ...

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
Toàn bộ thiệt hại, kể cả thu nhập (lãi) bị mất và tiền bồi thường cho thiệt hại tinh thần	ảnh hưởng đến giá trị nhân thân phi tài sản (tính mạng, sức khỏe, tự do...) bởi: 1. Sự can thiệp của công quyền (kể cả biện pháp hoạch định, dự phòng và xã hội của Nhà nước) 2. Sự can thiệp vì lợi ích công cộng 3. Hợp pháp cũng như bất hợp pháp Nạn nhân đặc biệt	- Lỗi hỗn hợp	- Cơ quan, nơi người thực hiện công vụ  làm việc - Người trao trách nhiệm công vụ	Thủ tục pháp lý theo (Điều 34, Câu thứ 3 Hiến pháp) Tòa án cấp bang Xem Hiến pháp Cộng hòa Weimar

1.4. Đối với hành vi công quyền của cơ quan tư pháp

Để đảm bảo tính tính độc lập của quyền lực tư pháp nói chung và sự độc lập trong hoạt động xét xử của các Thẩm phán, pháp luật về bồi thường CHLB Đức chỉ thừa nhận một trường hợp duy nhất Nhà nước phải có trách nhiệm bồi thường khi đáp ứng được hai điều kiện:

Thẩm phán có hành vi đi ngược lại nghĩa vụ công vụ trong quá trình xét xử một vụ án,
Hành vi đó đồng thời cấu thành một tội phạm  theo Luật hình sự (ví dụ: nhận hối lộ).
Trong quá trình xét xử một vụ án ở đây được hiểu là mọi quyết định làm chấm dứt một  phần hoặc toàn bộ một thủ tục tố tụng, kể cả hành vi tố tụng để đi đến quyết định. Không chỉ các Bản án, mà cả các Quyết định giải quyết vụ án (Quyết định ban hành một Quy chế tạm thời theo Điều 123 Quy chế tố tụng hành chính, Quản chế, Quyết định khẩn cấp tạm thời trong án dân sự...). Những Quyết định ấy, về thực chất có hiệu lực thi hành, vì vậy nên chỉ có thể điều chỉnh bởi những công cụ pháp lý được dự liệu của pháp luật  tố tụng. Các quyết định nói ở đây không bao hàm các Quyết định của Thẩm phán trong thủ tục thi hành án, lệnh trong tố tụng hình sự hoặc nghị quyết trong trong các thủ tục nhằm  xác định án phí hoặc ấn định giá trị tố tụng.

1.5. Đối với hành vi công quyền của cơ quan lập pháp

Nhìn một cách khái quát, pháp luật về bồi thường Nhà nước ở CHLB Đức không áp dụng với quyền lực lập pháp. Sở dĩ như vậy là vì  Điều 19, khoản 1, câu 1 Hiến pháp liên bang đã cấm sự quy định trong những trường hợp riêng biệt nên công dân  không thể trực tiếp chống lại tác động gây hại sinh ra từ hành vi lập pháp đó. Theo đó, công dân phải đợi  luật được thi hành rồi mới được khởi kiện (bảo vệ pháp lý nguyên phát).

Ngoài ra, các nghĩa vụ công vụ của các nghị sĩ không nhằm bảo vệ người thứ ba, mà ở đây các nghị sĩ phải chịu trách nhiệm trước xã hội nói chung. Do vậy, ở đây không tồn tại khả năng vi phạm nghĩa vụ công vụ.

2. Những gợi ý ban đầu khi xây dựng Luật về bồi thường Nhà nước ở Việt Nam.

21. Phạm vi của hành vi công quyền tạo nên trách nhiệm bồi thường Nhà nước.

Khái niệm hoạt động công quyền tuyệt nhiên không đồng nghĩa với một dạng hoạt động cụ thể nào trong hệ thống quyền lực nhà nước. Điều đó có nghĩa là hoạt động của Nhà nước mà có thể phái sinh trách nhiệm bồi thường chắc chắn sẽ không giới hạn ở những hoạt động của các cơ quan nhà nước trong lĩnh vực tư pháp (chủ yếu là hình sự). Theo học thuyết về phân chia quyền lực, Nhà nước được nhìn nhận thông qua ba loại quyền lực: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Như vậy, theo lý thuyết, khi thực thi cả ba loại quyền lực nhà nước đều có “nguy cơ” phát sinh bồi thường Nhà nước^[4].

Yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ở nước ta trong thời gian qua đã đòi hỏi chúng ta phải có những nhận thức mới về “trách nhiệm bồi thường Nhà nước“. Sự phát triển của pháp luật hiện hành đã cho thấy, trách nhiệm bồi thường Nhà nước ở Việt Nam không chỉ giới hạn ở hoạt động hành pháp và tư pháp mà còn được mở rộng sang cả hoạt động lập pháp trong một số trường hợp nhất định. Theo Điều 11 của Luật Đầu tư 2005, trách nhiệm bồi thường Nhà nước cũng phát sinh khi có sự thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng đến quyền lợi, ưu đãi của các nhà đầu tư. “Trách nhiệm bồi thường Nhà nước” cũng phát sinh trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư trong trường hợp vì lý do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia.

Trong trường hợp này cần có một cơ chế tư duy pháp lý phức tạp, ở chỗ: hoạt động lập pháp không hề nhằm vào một chủ thể tác động cụ thể nào (không có một đạo luật nào áp dụng riêng cho một ai). Trong khi đó, thiệt hại hay tổn thất để được bồi thường hay đền bù lại phải được cá thể hóa. Vì vậy, vấn đề chỉ xuất hiện khi các cơ quan hành pháp thực thi pháp luật thông qua các quyết định hành chính và như thế, tổn thất hay thiệt hại lại phái sinh từ hành vi hành pháp. Như vậy, kể cả trong những trường hợp này cũng không thể khẳng định rằng, hoạt động lập pháp là đối tượng của bồi thường nhà nước.

2.1. Mức bồi thường thiệt hại trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước.

Có thể nói, việc xác định mức bồi thường trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước vẫn tiếp tục là một thách thức đối với cơ quan hoạch định chính sách và lập pháp.
Do thiếu sự nhận dạng chính xác “tính chất công” trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước, pháp luật hiện hành quy định cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường có thể thành lập Hội đồng tư vấn giải quyết bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức Nhà nước gây ra. Hội đồng tư vấn xem xét, xác định trách nhiệm dân sự của các bên, đánh giá và quyết định mức độ thiệt hại được bồi thường và phương thức bồi thường thiệt hại. Cơ chế trên tỏ ra đặc biệt không có hiệu quả, nhất là khi các nguyên tắc xác định mức bồi thường không được xác định rõ.

Cần ủng hộ mức bồi thường toàn bộ cho những thiệt hại mà người bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi công quyền gây ra. Theo đó, thiệt hại ở đây bao gồm cả thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tình thần mà người bị thiệt hại phải gánh chịu. Tuy nhiên, cũng cần thừa nhận một ngoại lệ của nguyên tắc này, đó là trường hợp bồi thường Nhà nước cho người bị thiệt hại theo chế độ bồi thường cho nạn nhân. Theo đó, mức bồi thường sẽ được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ấn định.

2.3. Có cần thiết hình thành một cơ quan chuyên trách giải quyết trách nhiệm bồi thường Nhà nước

Theo lý thuyết về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, người gây thiệt hại và người bị thiệt hại có thể thương lượng về mức và phương pháp bồi thường. Tuy nhiên, trong ”trách nhiệm bồi thường Nhà nước” nó có thể dẫn đến nguy cơ phân biệt đối xử và sự tùy tiện và lạm dụng của cơ quan Nhà nước trực tiếp thương lượng. Mặc dù chỉ tồn tại ở dạng nguy cơ, song nó cần phải được dự liệu và ngăn chặn trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền ở nước ta hiện nay.

Theo đó, không nên ủng hộ việc thương lượng trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước và rõ ràng việc hình thành một cơ quan chuyên trách phụ trách việc thương lượng là không cần thiết, đặc biệt là trong bối cảnh cải cách hành chính hiện nay. Người bị thiệt hại trong mọi trường hợp đều có quyền khởi kiện Nhà nước (chứ không phải cơ quan Nhà nước gây thiệt hại) ra Tòa án – một thiết chế chuyên nghiệp để giải quyết trách nhiệm bồi thường. Vấn đề xác định ai là người thay mặt Nhà nước với tư cách là bị đơn tại Tòa án không gắn với việc hình thành cơ quan chuyên trách riêng biệt để thực hiện việc này. Rất có thể, người đại diện cho Nhà nước là một công chức hoặc một Luật sư công – chế định chưa có nhiều cơ hội và điều kiện phát triển ở nước ta.

2.4. Cần thiết kế Luật bồi thường Nhà nước ở Việt Nam như thế nào?

Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của CHLB Đức đã cho thấy, cơ chế bồi thường Nhà nước vẫn có thể vận hành tốt ngay cả khi thiếu sự pháp điển hóa pháp luật. Điều này đã cho thấy, bên cạnh một đạo luật về bồi thường Nhà nước, rất cần đến vai trò của án lệ với tính cách là một nguồn luật bổ sung quan trọng trong quá trình xét xử của Tòa án.

Do được nảy sinh trên cơ sở hành vi công quyền, nên Luật Bồi thường Nhà nước phải được soạn thảo và ban hành song song với Luật công vụ. Nếu không làm vậy, hệ thống pháp luật của Việt Nam lại đứng trước nguy cơ xung đột pháp luật giữa quy định về hành vi công vụ trong Luật Bồi thường Nhà nước và hành vi công vụ trong Luật Công vụ. Đành rằng, mục tiêu của hai đạo luật này là khác nhau song chúng đều hướng đến điều chỉnh một loại hành vi đặc thù – hành vi công vụ - hành vi thực hiện quyền lực Nhà nước trên thực tế.

Điều cần nhấn mạnh là, Luật Bồi thường Nhà nước cũng cần ghi nhận quyền đòi bồi thường Nhà nước là một quyền phái sinh (Subsidiaritọt). Điều đó có nghĩa là, đây là một công cụ pháp lý cuối cùng để người dân bảo vệ quyền lợi của mình nếu như không có sự lựa chọn nào khác. Nếu có bằng chứng chứng tỏ rằng, họ có thể yêu cầu bồi thường ở các chủ thể khác (ví dụ: bảo hiểm nhân thọ, bảo hiểm tai nạn, bảo hiểm cháy, nổ…) thì Nhà nước sẽ không chịu trách nhiệm bồi thường.

Sau cùng, cần phải phân biệt giữa trách nhiệm chính trị, trách nhiệm giải trình và trách nhiệm bồi thường Nhà nước. Theo đó, Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm bồi thường cho những hành vi công quyền gây thiệt hại cho những người dân cụ thể, trong một tình huống cụ thể. Bởi vậy, các công cụ của trách nhiệm giải trình, trách nhiệm chính trị như: trưng cầu ý dân, bỏ phiếu bất tín nhiệm, điều trần, báo cáo… không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật về Bồi thường Nhà nước.

Chú thích:

[1]  Luật cơ bản- Hiến pháp liên bang Đức và sửa đổi lần cuối  thông qua đạo luật ngày 28.08.2006 (Công báo liên bang, Trang 1, Tập I, Trang 2034)

[2] BVerfG 61, Urt. V. 19.10.1982 – 2BvF 1/81. Theo phán quyết này, Đạo luật bồi thường Nhà nước bị tuyên bố là vi hiến do không thỏa mãn các quy định về  trách nhiệm của công chức và thẩm quyền lập pháp theo các Điều 30, 31, 34, 70, 73 Nr.8, 74 Nr. 1, 75 Nr. 1 của Hiến pháp liên bang (GG) và Điều 839 của Bộ Luật Dân Sự CHLB Đức (BGB).

[3] Vấn đề này được đặt ra đối với các hành vi hành chính tư của Nhà nước, Nhà nước đã có vị trí độc quyền ở bên trong hệ thống và vì thế xuất hiện khả năng của một tố quyền về trách nhiệm công vụ theo Luật công; Tham khảo (Peine, Allgemeine Verwaltungsrecht, 7.Aufl. 2004, Rn. 63 ff.), (Vgl. Dazu OLG Nỹrnberg NJW 1994, 2032 - Postdienst

[4] PGS. TS. Nguyễn Như Phát, Một số vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 4, 2007, Trang 26. 

SOURCE: TẠP CHÍ DÂN CHỦ VÀ PHÁP LUẬT

Trích dẫn từ: http://vibonline.com.vn/vi-VN/Home/TopicDetail.aspx?TopicID=2032